Pubblicato il 09/05/2023

N. 07793/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10243/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10243 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lucia Colangelo in Roma, via dei Cavalleggeri, 1;

contro

Istituto nazionale della previdenza sociale - INPS, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A G, P M, C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A G in Roma, via Beccaria n.29;

nei confronti

-OMISSIS-, intimati e non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento, comunicato a mezzo pec in data 5 giugno 2019, di esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale di cui al bando di concorso pubblico, per titoli ed esami, a 967 posti di consulente protezione sociale nei ruoli del personale dell'INPS, area C, posizione economica C1, adottato con determinazione presidenziale n.42 del 24 aprile 2018 e pubblicato, in data 27 aprile 2018, sulla Gazzetta Ufficiale 4^ Serie Speciale - Concorsi ed Esami n. 34;

- della determinazione presidenziale n. 51 dell'11 giugno 2019, con la quale l'INPS ha approvato la graduatoria finale e la graduatoria dei vincitori, anche solo nella parte in cui non risulta presente il nominativo della ricorrente;

- della determinazione presidenziale n. 63 del 19 giugno 2019, con la quale l'INPS ha modificato la graduatoria finale e la graduatoria dei vincitori anche solo nella parte in cui non è presente il nominativo della ricorrente;

- del provvedimento del 21 giugno 2019, pubblicato sul sito dell'INPS, contenente l'elenco delle sedi assegnate ai vincitori e agli idonei del concorso;

- del silenzio diniego serbato all'istanza in autotutela del 10 giugno 2019;

- del silenzio diniego serbato all'istanza in autotutela del 17 giugno 2019;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, nonché per il risarcimento, in forma specifica, del danno patito dalla ricorrente, mediante suo inserimento nella graduatoria degli idonei, e per il risarcimento del danno da perdita di chance determinato dalla mancata fruizione delle retribuzioni dovute alla ricorrente sino all'assunzione effettiva, con interessi e rivalutazione, come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto previdenziale.

Visti tutti gli atti della causa.

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 24 marzo 2023 la dott.ssa I T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di aver preso parte alla procedura concorsuale di cui al bando di concorso pubblico, per titoli ed esami, a 967 posti di consulente protezione sociale nei ruoli del personale dell'INPS, area C, posizione economica C1, adottato con determinazione presidenziale n.42 del 24 aprile 2018 ed impugna il provvedimento comunicato a mezzo pec in data 5 giugno 2019 con il quale è stata disposta la relativa esclusione.

Per quanto di interesse, la ricorrente afferma che la summenzionata esclusione è avvenuta motivando “che a seguito delle verifiche in merito a quanto dichiarato dai candidati nella domanda di partecipazione al concorso indicato in oggetto e mediante la consultazione del casellario giudiziale, risulta che la s.v. non è in possesso dei requisiti di cui all'articolo 2, primo comma, lettera d), del bando di concorso “requisiti per l'ammissione”. La s.v., pertanto, considerato il reato commesso, è esclusa dalla procedura concorsuale indicata in oggetto” ; e che la stessa è stata comminata in ragione della mancata dichiarazione - in sede di domanda di partecipazione alla procedura – dell’annotazione nel casellario giudiziale di un pregresso decreto penale di condanna emanato dal Giudice per le indagini preliminari di-OMISSIS- in data -OMISSIS- per il reato previsto e punito dall’art. 37 della legge 689 del 24 novembre 1981, rubricato “ omissione o falsità di registrazione o denuncia obbligatoria ” e sanzionante il ” il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o più registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o più denunce obbligatorie in tutto o in parte non conformi al vero ”.

Avverso il summenzionato provvedimento espulsivo la ricorrente articola quindi tre motivi di ricorso nell’ambito dei quali contesta:

I. Violazione degli artt. 7 – 8 della legge 7 agosto 1990 n. 241 , per non essere stata preceduta la disposta espulsione dalla comunicazione di avvio del procedimento;

II. Violazione degli art. 6 e 10 bis della legge 7 agosto 1990 n 241 , essendo intervenuto il contestato arresto procedimentale in essenza di una preventiva comunicazione dei motivi ostativi e per non avere il RUP provveduto a richiedere la rettifica delle dichiarazioni fornite in sede concorsuale;

III. Errata e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 lett. d) del bando di concorso , ritenendo la ricorrente che tra gli obblighi dichiarativi ivi prescritti non era sussumibile quello relativo al decreto penale di condanna in quanto il reato era estinto ope legis alla data di indizione del bando di concorso e, comunque, aveva natura ed entità tale da non precludere la partecipazione alla procedura.

Sul presupposto, poi, del proprio utile collocamento nella graduatoria finale di merito ai fini dell’assunzione in servizio per il profilo oggetto della procedura concorsuale, la ricorrente infine avanza istanza risarcitoria sub specie di corresponsione “ delle retribuzioni e accessori di Legge, di cui … non ha beneficiato e non beneficerà sino alla assunzione effettiva ”.

In vista dell’udienza camerale, volta alla discussione dell’istanza cautelare articolata unitamente al ricorso introduttivo, si è costituito in giudizio l’Istituto previdenziale, rimarcando la gravità e rilevanza del decreto penale del -OMISSIS- e il disvalore intrinseco della condotta ivi sanzionata, posto che il relativo reato presupposto – omessa presentazione delle dichiarazioni contributive da parte del datore di lavoro – concretizzava una diretta violazione dei principi cardini dell’ attività istituzionale dell’ ente, incompatibile con lo status che la ricorrente avrebbe dovuto ricoprire in caso di assunzione in servizio.

Con ordinanza del 10 settembre 2019 n. 5797 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare non ravvisando l’indefettibile requisito del fumus; siffatta pronuncia interinale è stata quindi confermata in sede di giudizio cautelare di appello con ordinanza del 23 gennaio 2020 n. 224, con la quale il Consiglio di Stato ha statuito che “ per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il decreto penale di condanna va equiparato alla sentenza di condanna ai fini dell’esistenza del fatto da valutare come elemento significativo per il provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2017, n. 261) e nel caso di specie, peraltro, il decreto penale è stato emesso per fatti non estranei al settore di competenza dell’I.N.P.S. (omissione in registrazione o denuncia obbligatorie) … che sempre per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, per l’estinzione del reato occorre la declaratoria da parte del giudice penale (Cons. St., Sez. III, 5 novembre 2018, n. 6243) in quanto, ai fini che qui rilevano, l’estinzione del reato non opera automaticamente per il mero decorso del tempo, ma è necessaria una pronuncia formale di estinzione del reato da parte del giudice dell’esecuzione penale, il quale solo può accertare che il soggetto non abbia commesso un reato della stessa indole nei cinque anni successivi alla sua commissione, non ritenendosi possibile, alla stregua dei criteri di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che tale attività di accertamento sia delegata alla pubblica amministrazione che gestisce la procedura ”.

In vista dell’udienza di merito, quindi, la ricorrente ha manifestato il proprio espresso interesse alla decisione articolando pure apposita memoria conclusionale nell’ambito della quale ha insistito per l’accoglimento del ricorso anche alla luce dei precetti giurisprudenziali statuiti con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 29 dicembre 2022 n. 11609, a suo dire applicabili al caso di specie.

All’udienza del 24 marzo 2023 la causa è stata introitata per la decisione.

Il ricorso è infondato, dovendosi confermare in sede di merito le valutazioni espresse in sede cautelare, cui vanno aggiunti i rilievi che seguono.

Innanzitutto, possono essere cumulativamente esaminati – e respinti – i primi due mezzi di gravame, stante l’inapplicabilità dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 alle procedure concorsuali e considerato che la disposta esclusione è intervenuta all’interno della procedura concorsuale e, quindi, non necessitava di un’autonoma comunicazione di avvio del procedimento.

Venendo, quindi, al terzo e ultimo motivo, il Collegio ritiene che esso sia infondato, in quanto la ricorrente semplicemente non affronta il substrato motivazionale alla base del contestato provvedimento espulsivo, il quale non ha sanzionato – come reiteratamente affermato specie in sede di memoria conclusionale mediante l’erroneo richiamo alla sentenza citata n. 11609/2022 – il mendacio dichiarativo comunque concretizzatosi in sede di gara quanto - piuttosto - l’intrinseca attitudine del fatto storico definitivamente accertato dal decreto penale del -OMISSIS- (e, comunque, mai smentito dalla ricorrente in corso di causa) a precluderne, a monte, l’accesso alla procedura concorsuale e, a valle, l’assunzione in servizio.

In proposito l’articolo 2 del bando di concorso – significativamente rubricato “requisiti di ammissione” - espressamente prevede che “ alla procedura selettiva di cui al presente bando possono partecipare coloro che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, sono in possesso dei requisiti sotto indicati … d) non aver riportato condanne penali, ancorché non passate in giudicato ovvero di aver riportato condanne penali (anche se sia stata concessa amnistia, condono, indulto o perdono giudiziale, applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.), specificandone la tipologia, o avere procedimenti penali pendenti, specificandone la tipologia … in ogni momento della procedura l’istituto si riserva la facoltà di procedere con atto motivato – da comunicarsi mediante PEC … - all’esclusione dei candidati che non siano in possesso dei requisiti di ammissione previsti dal presente bando o che siano destinatari di sentenze penali di condanna ancorché non passate in giudicato ”.

Secondo la summenzionata disposizione concorsuale – rimasta, peraltro, inoppugnata – il “ non aver riportato condanne penali ” costituisce precipuo requisito di ammissione e, in tal senso, è connesso il correlato obbligo dichiarativo.

In un’ottica di maggiore allargamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati, la medesima disposizione conferisce anche a coloro che abbiano riportato “ condanne penali (anche se sia stata concessa amnistia, condono, indulto o perdono giudiziale, applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) ” o che siano assoggettati a “ procedimenti penali ” (da intendersi, come specificato nel successivo comma, quali “ sentenze penali di condanna ancorché non passate in giudicato ”) la facoltà di prendere parte alla procedura onerandoli, però, a riportarne gli estremi in sede di domanda di partecipazione.

Attraverso la summenzionata disposizione concorsuale, il bando di concorso ha sostanzialmente individuato due distinte categorie di concorrenti, quelli privi di “condanne penali” e quelli, invece, su cui grava una “condanna penale”, anche non passata in giudicato;
questi ultimi, però, non sono totalmente equiparabili ai primi, essendosi l’Istituto previdenziale espressamente riservato “ la facoltà di procedere, con atto motivato … all’esclusione ”.

In tale contesto l’onere dichiarativo imposto ai concorrenti – che il Collegio ritiene comunque essere stato violato dalla ricorrente, ma non è questo l’elemento su cui si è fondato il provvedimento espulsivo impugnato – appare funzionale ad una valutazione dei profili di coloro lato sensu attinti da un pregiudizio penale.

E, per come espressamente disciplinata, tale valutazione si palesa da un lato di natura squisitamente discrezionale (non essendo nemmeno identificati i “reati ostativi” all’assunzione in servizio) e dall’altro estesa pure al fatto storico sottostante il pregiudizio penale medesimo (“ condanne penali, ancorché non passate in giudicato ”).

Alla luce di quanto precede, non colgono nel segno le pur articolate argomentazioni formulate dalla ricorrente in ordine: a. alla insussistenza di un mendacio dichiarativo (che, in ragione della lettera e della ratio della surriportata lex specialis il Collegio comunque ritiene esserci stato);
b. alla non equiparabilità – ai fini della partecipazione ai pubblici concorsi – tra la “sentenza di condanna” e il “decreto penale di condanna”;
c. all’automaticità dell’effetto estintivo del reato per il semplice decorso del tempo ai sensi dell’art. 460 comma 5 c.p.p. o, al contrario, della doverosità di un provvedimento espresso dell’A.G.O. che lo disponga.

Tali argomentazioni, invero, non sono rilevanti ai fini del decidere vertendosi - invece - sul corretto governo da parte dell’Istituto previdenziale del potere discrezionale attribuitogli dall’art. 2 del bando di concorso nei sensi innanzi indicati.

E, attesa la natura ampiamente discrezionale di siffatto potere e considerati i correlati limiti che incontra il sindacato giurisdizionale a fronte di un potere così espressamente disciplinato dalla lex specialis (peraltro, si ribadisce, con disposizione nemmeno oggetto di espressa impugnativa giurisdizionale), colgono sicuramente nel segno le osservazioni della difesa dell’ente resistente in ordine alla intrinseca attitudine del fatto storico definitivamente accertato dal decreto penale del -OMISSIS- (e, comunque, mai smentito dalla ricorrente in corso di causa) a precluderne, a monte, l’accesso alla procedura concorsuale e, a valle, l’assunzione in servizio.

In particolare, dovendosi esprimere la delibazione di questo Collegio entro i limitati confini del cd. “sindacato giurisdizionale debole” e rilevando ai fini del vaglio di legittimità i soli (macroscopici) profili di arbitrarietà ingiustizia e/o irrazionalità manifesta , il contestato provvedimento espulsivo risulta immune da vizi, rientrando nella riconosciuta potestà discrezionale dell’Istituto previdenziale – quale potenziale ente datoriale – di ritenere la commissione della condotta prevista e punita dall’art. 37 della legge 689 del 24 novembre 1981 - rubricato “ omissione o falsità di registrazione o denuncia obbligatoria ” e sanzionante il ” il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o più registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o più denunce obbligatorie in tutto o in parte non conformi al vero ” – violativa dei principi cardini della propria attività istituzionale e, quindi, incompatibile con lo status che la ricorrente avrebbe dovuto ricoprire in caso di assunzione in servizio.

E ciò determina la sicura reiezione del gravame.

Le spese possono essere compensate attesa la peculiarità della lite.