N. 00951/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02411/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2411 del 2008, proposto dalla società Wind Telecomunicazioni spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. G S, con domicilio eletto presso l’Avv. Francesco Reale in Palermo, via Ammiraglio Gravina 95;

contro

Comune di San Cataldo in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. R Alessi, con domicilio eletto presso l’Avv. Maria Granata in Palermo, via Dante N.284;

per l'annullamento

a) della nota prot. 16194 del 12.8.2008, successivamente pervenuta, con la quale il Dirigente della Ripartizione 1^ Servizio IV dello SUAP del Comune di San Cataldo ha rigettato l'istanza di autorizzazione, presentata dalla Wind nel mese di giugno del 2008, ai sensi dell'art.87 del D.lgs 259/03, in quanto: "l'area interessata risulta urbanisticamente destinata a ‘PARCO’ dallo .strumento urbanistico vigente e non a ‘Verde Agricolo’ (come da voi evidenziato al punto 1.3 della relazione tecnico-illustrativa di accompagnamento al progetto di variante) laddove tali tipi di insediamenti non sono consentiti."

b) della successiva nota prot. 16220 del 13.8.2008, con la quale il medesimo Dirigente comunale, ha rigettato anche l'istanza di ;
autorizzazione in variante presentata dalla Wind il 27.6.2008 sulla scorta della medesima motivazione posta a fondamento del precedente diniego, impugnato sub a)

e) di tutti gli altri atti ad essa preordinati, connessi e/o consequenziali, comunque adottati dall'Amministrazione ivi- inclusa, per quanto possa occorrere, la disposizione del vigente Piano Regolatore Generale (mai prima conosciuta e/o altrimenti comunicata all'Ericsson) che non prevede l'istallazione degli impianti di telefonia cellulare nell'area urbanisticamente vincolata a Parco verde;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cataldo Sindaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2014 il Cons. Avv. C M d M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Wind Telecomunicazioni spa è titolare della “licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico DCS1800 sul territorio italiano”.

Avendo necessità di installare le antenne per la telefonia mobile ed approntare il servizio pubblico nei termini previsti dalla licenza governativa anche nel territorio di San Cataldo, presentava - ai sensi dell’art.87 del D. Lgs.

1.8.2003 n.259 - un’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione per realizzare un impianto di telefonia da posizionare su un terreno sito in Via Giorgibello (senza numero civico), identificata al catasto terreni del Comune di Caltanissetta al fg. 41, p.lle nn.82.

L’istanza veniva corredata dei documenti prescritti dal modello 13, allegato A, del Codice delle Comunicazioni.

Successivamente la società presentava un progetto di variante per realizzare alcune modifiche.

In data 20.8.2008 il Comune respingeva tanto la domanda originaria che quella volta ad ottenere la variante progettuale.

L’Amministrazione motivava il diniego affermano che “l’area interessata risulta urbanistica mete destinata a ‘Parco’ dallo strumento urbanistico vigente e non a ‘verde agricolo’”, destinazione - la prima - che non consentirebbe l’istallazione degli impianti in questione.

Con il ricorso in esame la società richiedente ha impugnato il predetto provvedimento di diniego e e chiede l’annullamento per le conseguenti statuizioni conformative e di condanna.

Lamenta, al riguardo:

1) violazione degli artt.7, 8, 10 e 10 bis della L.n. 241 del 1990 e violazione dell’art. 93 del D.Lgs. n.259 del 2003, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttorie ed erronea valutazione, deducendo che l’Amministrazione: a) ha omesso di dare comunicazione del c.d. ‘preavviso di rigetto’ della domanda;
b) ed anche nel provvedimento definitivo ha omesso di rappresentare i motivi del rigetto (apparendo al riguardo insufficiente, essendo irrilevante edin conducente, il generico richiamo alla destinazione di zona impressa dal PRG);

2) violazione degli artt.7, 8, 10 e 10 bis della L. n.241 del 1990 e violazione dell’art. 93 del D.Lgs. n.259 del 2003, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttorie ed erronea valutazione, deducendo che l’Amministrazione ha motivato in maniera generica ed apodittica, limitandosi a richiamare le prescrizioni urbanistico-edilizie con le quali il progetto risulterebbe in contrasto;

3) violazione dell’art.86, comma 3, del D.Lgs.

1.8.2003 n.259, del DPR n.447 del 1998 e dell’art.3 della L. n.241 del 1990, nonchè eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per carenza istruttoria, deducendo che erroneamente l’Amministrazione ha giustificato il diniego sulla scorta della considerazione che il PRG destina a “parco” la zona interessata e non prevede la installazione in essa degli impianti per cui è causa;
mentre le infrastrutture per telefonia sono installabili in qualsiasi zona del territorio comunale,

4) violazione del DPR n.447/1998, del D.Lgs. n.259/2003 e della L. reg. n.17/2004, nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria, deducendo che prima di respingere l’istanza, l’Amministrazione avrebbe dovuto disporre la convocazione di una conferenza di servizi per proporre la variazione allo strumento urbanistico ritenuta necessaria;

5) violazione, per mancata applicazione, del D.Lgs. n.259 del 2003 e della L. reg. n.17 del 2004, ed eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, deducendo che il richiamo all’art. 5 del DPR n.447 del 1998 appare del tutto in conferente, posto che la normativa applicabile è quella di cui agli artt. 86 ed 87 del D.Lgs. n.259 dell’1.8.2003 (codice delle telecomunicazioni);

6) violazione, per mancata applicazione, del Dl lgs. n.259 del 2003 e della L. reg. n.17 del 2004, nonché eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, deducendo che il Dirigente comunale avrebbe dovuto disapplicare la disposizione del PRG che, a suo dire, impediva l’installazione degli impianti di telecomunicazioni;

7) violazione dell’art.3, comma 4, della L. n.241 e dei principii di trasparenza e pubblicità del procedimento amministrativo, deducendo che nel provvedimento manca l’indicazione del termine entro cui è consentita l’impugnazione e dell’Autorità presso cui effettuarla.

Ritualmente costituitosi, il Comune ha eccepito l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del procedimento le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

Con ordinanza n.1452 del 17.12.2008, la domanda cautelare è stata accolta.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del ricorso, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di cui al terzo ed al quinto motivi di gravame.

Con essi la ricorrente lamenta:

- violazione dell’art.86, comma 3, del D.Lgs.