Pubblicato il 23/05/2022

N. 00709/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00968/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 968 del 2019, proposto da
Impresa Costruzioni e Restauri Diddi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e presso la stessa domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Federica Paci e Orsola Visconti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vittorio Chierroni in Firenze, via de' Rondinelli n. 2;

per l'annullamento

previa sospensione,

- dell'ordinanza del 30 maggio 2019, Prot. n. 450 del Dirigente LLPP DIR U.O. Cantieri Comunali e Protezione Civile del Comune di Pistoia con cui è stato ordinato alla ricorrente di non procedere alla rimozione del ponteggio installato presso il fabbricato di Via Buonfanti Pistoia;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La

DIDDI

Carlo Alberto s.a.s. (d’ora in avanti DIDDI SAS), a seguito di gara, in data 17 maggio 2011, ha stipulato con la Società Pistoiese Edilizia Sociale s.p.a. (SPES), partecipata dal Comune di Pistoia, un contratto di appalto per l’esecuzione di lavori di recupero di 28 alloggi siti nel Comune di Pistoia, Via del Ceppo, Via Tomba e Via Buonfanti, di proprietà del Comune di Pistoia (cfr. doc. 2 di parte ricorrente).

L’intervento di restauro dei sei alloggi siti in via Buonfanti, tuttavia, è stato sospeso per il grave stato di degrado dell’edificio e per l’entità delle opere da eseguire ai fini del recupero e della messa in sicurezza.

Con il verbale di sopralluogo del 21 settembre 2016, i tecnici del Comune di Pistoia e della SPES hanno rilevato il rischio di crollo del fabbricato di Via Buonfanti, a causa della demolizione dei solai degli ultimi due piani e della copertura, e hanno quindi stabilito che il ponteggio collocato dalla DIDDI SAS per l’esecuzione dei lavori di restauro originariamente previsti doveva essere mantenuto, per evitare cedimenti dell’edificio, a tutela della pubblica incolumità (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

Nel frattempo, con contratto del 19 ottobre 2016, la DIDDI SAS ha concesso in affitto all’IMPRESA COSTRUZIONI E RESTAURI DIDDI s.r.l. (d’ora in avanti DIDDI SRL) l’azienda esercente l’attività di lavori edili, costruzione e movimento terra, stabilendo che “la parte affittuaria subentra in tutti i contratti in corso riguardanti l’attività sopra descritta ” e richiamando in modo espresso anche il “ contratto di appalto sottoscritto in data 17.05.2011, con “SPES SCRL” con sede in Pistoia, …., relativo ai Lavori di recupero di 28 alloggi in Comune di Pistoia loc. Ceppo Via Buonfanti ” (cfr. doc. 5 del Comune).

Con determina del 9 febbraio 2017 n. 14, la SPES ha espressamente autorizzato il subentro della DIDDI SRL alla DIDDI SAS nell’esecuzione del contratto d’appalto stipulato il 17 maggio 2011, come previsto dall’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. doc. 6 di parte ricorrente).

Con comunicazione trasmessa a mezzo pec il 27 novembre 2018, la DIDDI SRL ha chiesto al Comune di Pistoia il pagamento della somma complessiva di euro 76.572,53, maturata per canoni di noleggio della tettoia provvisoria a copertura del fabbricato e dei relativi ponteggi, a partire dal mese di febbraio 2017 (cfr. doc. 9 di parte ricorrente).

Il Comune non ha provveduto al pagamento e, con ordinanza n. 450 del 30 maggio 2019, ha ordinato alla ricorrente di non procedere alla rimozione del ponteggio installato presso il fabbricato di Via Buonfanti Pistoia in quanto “ opera provvisionale posta a tutela della pubblica incolumità ”.

2. Avverso detto provvedimento è insorta la DIDDI SRL.

2.1. Con il primo motivo di censura, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza, chiedendone l’annullamento, per difetto di competenza del Dirigente del settore Lavori Pubblici che l’ha adottata e sottoscritta, evidenziando che il provvedimento - per presupposti, finalità e contenuto precettivo - sarebbe ascrivibile alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti, che rientrano nell’esclusiva competenza del Sindaco, quale ufficiale di governo, e non possono essere oggetto di delega ad altri soggetti incardinati nell’amministrazione.

2.2. Con la seconda censura, la ricorrente lamenta che il provvedimento sarebbe comunque illegittimo, perché adottato per far fronte a circostanze non imprevedibili, né temporanee, in relazione alle quali si sarebbe dovuto quindi provvedere con gli ordinari strumenti di gestione.

Il Comune di Pistoia, in particolare, avrebbe avuto piena contezza della situazione di pericolo per la pubblica incolumità già alla data del 21 settembre 2016, quando i tecnici dell’amministrazione hanno svolto il sopralluogo presso il fabbricato e rilevato il rischio di crollo, redigendo apposito verbale.

Inoltre, l’ordinanza è stata adottata il 30 maggio 2019, a distanza di quasi tre anni dal concretizzarsi del pericolo da fronteggiare: il lungo lasso di tempo intercorso dimostrerebbe l’inesistenza di quella situazione di urgenza che costituisce presupposto indefettibile delle ordinanze contingibili e urgenti.

L’amministrazione, infine, ha ordinato alla ricorrente di non procedere allo smontaggio dei ponteggi e di mantenerli a tempo indeterminato, con ciò contraddicendo il carattere necessariamente temporaneo delle ordinanze extra ordinem .

2.3. Con la terza doglianza, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza nella parte in cui non è stata prevista alcuna forma di corrispettivo per l’utilizzo dei ponteggi che essa è stata costretta a lasciare a disposizione del Comune per lunghi anni.

2.4. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 191 del d.lgs. n. 267/2000 che consente agli enti locali di effettuare spese, anche per acquisire beni e servizi, solo se sussiste l’impegno contabile registrato a bilancio e l’attestazione della copertura finanziaria, adempimenti che non sarebbero stati rispettati nella fattispecie.

2.5. Alla luce delle censure sopra sintetizzate, la ricorrente, in via principale, ha chiesto al giudice adito di annullare l’ordinanza impugnata e di accertare il suo diritto ad ottenere il pagamento del corrispettivo spettante per il noleggio della tettoia e delle impalcature, pari a euro 100.936, con conseguente condanna del Comune di Pistoia al pagamento di detta somma, oltre interessi di mora ex d.lgs. n. 231/2002, dal dì dovuto all’effettivo saldo.

In via subordinata, la ricorrente ha chiesto che il Comune (o il Ministero dell’Interno) siano condannati al pagamento della somma mensile di euro 2.978,96 a partire dal 30 maggio 2019, data di adozione del provvedimento impugnato, sino alla restituzione della tettoia e dei relativi ponteggi, a titolo di risarcimento del danno ingiusto, subito in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento, ovvero quel maggiore o minore importo che risulterà dovuto, oltre interessi di mora ex d.lgs. n. 231/2002, dal dì dovuto all’effettivo saldo.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, atteso che le domande azionate dalla ricorrente riguarderebbero un provvedimento adottato dal Comune nell’esercizio delle relative funzioni, non riconducibile alla propria attività amministrativa.

Nel merito, il Ministero osserva che l’eventuale adozione di provvedimenti contingibili e urgenti è riservata dalla legge al Sindaco, mentre nel caso di specie l’atto è stato sottoscritto dal dirigente, che avrebbe quindi illegittimamente avocato a sé un potere extra ordinem che non gli è mai stato attribuito.

4. Si è costituito anche il Comune di Pistoia, eccependo, in via preliminare, il difetto di legittimazione della DIDDI SRL.

Secondo l’amministrazione, invero, i ponteggi e la tettoia di cui si controverte sarebbero sempre rimasti di proprietà della DIDDI SAS ed entrati poi a far parte del fallimento di quest’ultima, dichiarato con sentenza n. 24 del 22 marzo 2018;
l’odierna ricorrente, quindi, non avrebbe titolo per rimuovere dette attrezzature, per chiedere il pagamento dei corrispettivi e per agire in sede giudiziale, al fine di ottenere, a qualsiasi titolo, il recupero delle somme asseritamente spettanti per l’utilizzo dei beni, ovvero il risarcimento del danno.

Il Comune eccepisce anche il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla domanda di pagamento del corrispettivo per il servizio di noleggio, trattandosi di questione di natura contrattuale e patrimoniale devoluta alla cognizione del giudice ordinario.

Nel merito, il Comune afferma che l’ordinanza contenente l’invito a non rimuovere le attrezzature sarebbe stata adottata dal dirigente nell’esercizio degli ordinari poteri di gestione ad esso spettanti, a seguito della minaccia della DIDDI SRL di rimuovere i ponteggi (pur in assenza di un titolo per poter legittimamente disporre di tali beni), al fine di evitare pericoli per la pubblica incolumità.

Il provvedimento impugnato, pertanto, costituirebbe una mera diffida a non rimuovere i ponteggi e non avrebbe natura di ordinanza contingibile e urgente, come confermato dall’assenza di un esplicito richiamo, nelle premesse, degli artt. 50 e 54 del Testo Unico degli Enti Locali e dall’assenza dei presupposti indicati dalla legge per la legittima adozione di un provvedimento extra ordinem .

5. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso, le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, insistendo nelle proprie tesi difensive e per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

6. All’udienza pubblica dell’8 marzo 2022, come precisato nel verbale, il difensore della società ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda di condanna dell’amministrazione al pagamento dei corrispettivi contrattuali per l’utilizzo delle attrezzature, formulata in via principale, insistendo invece per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto subito in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento impugnato, proposta in via gradata.

7. All’esito della discussione, viste le conclusioni di tutte le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Va innanzi tutto disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal Ministero, atteso che - al fine di verificare l’eventuale estraneità dell’amministrazione statale rispetto al procedimento amministrativo avviato dal Comune e al provvedimento finale adottato - occorre preliminarmente accertare, con indagine che attiene al merito, la natura dell’atto impugnato.

All’esito di tale accertamento, e a fronte dell’eventuale illegittimità dell’ordinanza di cui si controverte, sarà poi valutata l’effettiva responsabilità del Ministero in ordine all’adozione dell’atto.

2. E’ infondata anche l’eccezione preliminare di carenza di legittimazione attiva formulata dal Comune nei confronti della società ricorrente che, secondo l’amministrazione, non avrebbe la proprietà delle attrezzature collocate in via Buonfanti e, conseguentemente, il titolo per pretendere l’annullamento dell’atto e il pagamento dei corrispettivi per il loro utilizzo o il risarcimento del danno.

Ed invero, come evidenziato nelle premesse, dagli atti risulta che in data 19 ottobre 2016 la DIDDI SAS ha concesso in affitto alla DIDDI SRL l’azienda esercente l’attività di lavori edili, costruzione e movimento terra.

In tale contratto si prevedeva espressamente che la parte affittuaria sarebbe subentrata in tutti i contratti in corso riguardanti le attività svolte dalla DIDDI SAS e si richiamava in modo specifico il “ contratto di appalto sottoscritto in data 17.05.2011, con “SPES SCRL” con sede in Pistoia, …, relativo ai Lavori di recupero di 28 alloggi in Comune di Pistoia loc. Ceppo Via Buonfanti ”.

Costituivano inoltre oggetto del contratto di affitto alcuni beni consistenti in “ ponteggio, parapetti (cannocchiali), tettoia in metallo mq. 2000 ”, corrispondenti alle attrezzature utilizzate per l’appalto di via Buonfanti.

Peraltro, la società SPES ha debitamente autorizzato la DIDDI SRL a subentrare nell’esecuzione del contratto di appalto per i lavori di via Buonfanti.

Infine, nell’ordinanza impugnata non si fa alcun riferimento ad un eventuale difetto di legittimazione della DIDDI SRL, ma semplicemente si ordina alla società di non rimuovere le attrezzature, dovendosi perciò presumere che la stessa ne avesse la disponibilità.

La ricorrente, in sintesi, ha dimostrato di possedere un titolo idoneo all’esercizio dei diritti e degli obblighi inerenti all’esecuzione del contratto di appalto di cui si controverte, ivi compreso il diritto di pretendere la restituzione dei beni messi a disposizione della SPES e del Comune, il pagamento del corrispettivo per l’utilizzo delle attrezzature e di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito, anche attivandosi in sede giudiziaria.

D’altra parte, il Comune, a fronte delle allegazioni della ricorrente, non ha fornito nemmeno in giudizio elementi sufficienti a dimostrare che i beni siano sempre rimasti nella esclusiva disponibilità della DIDDI SAS e che siano stati acquisiti al fallimento di essa.

E difatti, l’eventuale acquisizione delle attrezzature al fallimento della DIDDI SAS - ai sensi dell’art. 87 bis , comma 2 della Legge Fallimentare - non determina il venir meno di eventuali diritti di godimento di terzi;
come nel caso di specie, in cui la DIDDI SRL ha affittato l’azienda esercente l’attività di lavori edili della DIDDI SAS, subentrando in tutti i contratti in corso (in particolare, proprio in quello di via Buonfanti) e nella disponibilità delle attrezzature necessarie all’esecuzione degli interventi. L’inserimento dei beni nell’inventario ha infatti efficacia meramente ricognitiva.

Anche la vendita dei ponteggi, che secondo il Comune sarebbe già avvenuta in seno alla procedura fallimentare, non esclude che il diritto di godimento della DIDDI SRL sia rimasto valido, efficace e opponibile ai terzi acquirenti.

Restano salvi gli accertamenti che saranno svolti dal giudice civile all’esito della causa pendente dinanzi al Tribunale di Pistoia, che oppone il Comune di Pistoia, il fallimento della DIDDI SAS e la società ricorrente.

3. L’ulteriore eccezione di difetto di giurisdizione, formulata relativamente alla domanda di pagamento dei corrispettivi contrattuali, è improcedibile, posto che all’udienza pubblica dell’8 marzo 2022 la ricorrente ha espressamente rinunciato alla stessa, come evidenziato a verbale.

4. Nel merito, la prima censura - con cui si è dedotta l’incompetenza del dirigente che ha adottato l’ordinanza impugnata - è fondata.

Il provvedimento, infatti, per le sue caratteristiche e per il suo peculiare contenuto, va ricondotto alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti, di cui all’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, che nel nostro ordinamento possono essere adottate esclusivamente dal Sindaco e – in forza del principio di legalità – non possono essere delegate ad altri, se non per espressa previsione di legge.

A tal fine, merita evidenziare che non rileva il dato meramente formale dell’assenza, nell’atto, di un esplicito richiamo alle norme del T.U.E.L. che disciplinano le ordinanze contingibili e urgenti, dovendo piuttosto tenersi conto del contenuto sostanziale del provvedimento e della sua portata precettiva;
sotto tale profilo, l’atto è stato espressamente adottato per tutelare la pubblica incolumità e contiene un ordine rivolto al privato di astenersi dal compiere determinate attività sui beni che ricadono nella sua disponibilità giuridica.

D’altra parte, non è dato rinvenire nell’ordinamento una norma che attribuisca ai dirigenti del Comune il potere di intervenire, in via di urgenza, a tutela della pubblica incolumità, imponendo al privato un non facere a tempo indeterminato, come avvenuto nel caso di specie.

In conclusione, si è difronte ad una ordinanza contingibile e urgente, adottata da soggetto privo di competenza e, in quanto tale, illegittima.

5. Alla luce di quanto precede, il ricorso è fondato e - tralasciato l’esame delle ulteriori censure, per il carattere assorbente del vizio di incompetenza sopra accertato - va accolto.

Per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato e il Comune di Pistoia, che lo ha adottato, deve essere condannato al risarcimento del danno causato alla società ricorrente, essendo ravvisabili tutti gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, ossia il fatto illecito, l'evento dannoso ingiusto e il danno patrimoniale conseguente, il nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno subito, la colpa dell'apparato amministrativo (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 27 aprile 2021, n. 378).

Si è dimostrato, infatti, che l’ordinanza illegittima adottata dal Comune ha privato la società della disponibilità dei beni sui quali la stessa vanta un diritto di godimento, in forza del citato contratto di affitto, costringendola a lasciarli a disposizione dell’amministrazione, che li ha utilizzati per soddisfare le proprie esigenze, senza tuttavia erogare alcun corrispettivo o indennizzo all’interessata.

Sussiste anche l’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione che, per consolidato insegnamento giurisprudenziale, è configurabile quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, e consiste in negligenze, omissioni d'attività o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili.

Infine, considerata la mancata erogazione di un corrispettivo o indennizzo da parte del Comune per l’uso delle attrezzature e stante l’impossibilità per la DIDDI SRL di impiegare altrove i beni di cui si discute, la ricorrente ha certamente subito un danno, che può essere quantificato facendo riferimento al corrispettivo previsto dal contratto di appalto del 17 maggio 2011 per il noleggio di questi specifici beni, pari a euro 2.978,96 mensili (euro 10,30 x 298 mq - cfr. doc. 3 di parte ricorrente), da calcolarsi dalla data di adozione dell’ordinanza illegittima, sino alla data di effettiva restituzione delle attrezzature alla DIDDI SRL.

Sulla somma complessiva così quantificata, trattandosi di debito di valore, dovranno essere altresì calcolati gli accessori (rivalutazione monetaria e interessi legali) dal giorno del fatto dannoso, da identificare nella data di adozione dell’ordinanza impugnata, e fino alla data della pubblicazione della presente decisione.

Posto che a seguito della liquidazione giudiziale il debito di valore si converte in debito di valuta, a decorrere dalla pubblicazione della presente decisione e fino alla restituzione delle attrezzature, sulla somma come sopra calcolata sono dovuti gli interessi corrispettivi, mentre è preclusa l'ulteriore rivalutazione monetaria.

6. Le spese vanno poste a carico del Comune di Pistoia, secondo il criterio della soccombenza, e vanno liquidate nella misura indicata in dispositivo, a favore del difensore della parte ricorrente, dichiaratosi antistatario.

Le spese possono invece essere compensate nei confronti del Ministero, atteso che l’amministrazione statale non ha adottato l’atto illegittimo che ha causato il sopradetto danno, originando la presente controversia.