Pubblicato il 20/02/2024

N. 03400/2024 REG.PROV.COLL.

N. 07540/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7540 del 2023, proposto da
En.Fo. 36 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A V, F O e F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici (Gse) S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S F e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del provvedimento ricevuto con PEC in data 6 marzo 2023, con il quale GSE S.p.A. ha comunicato alla ricorrente la “Conclusione del procedimento per l'adeguamento dell'algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) rimodulata ai sensi dell'articolo 26 del Decreto- Legge 24 giugno 2014, n. 116, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni”;

- laddove occorrer possa, della comunicazione di avvio del procedimento del GSE S.p.A. del 9 febbraio 2023;

- di ogni altro atto connesso per presupposizione e consequenzialità;

e per il conseguente accertamento del diritto della ricorrente a percepire la tariffa incentivante prevista nella Convenzione stipulata con il GSE S.p.A., nonché ad ottenere dal GSE S.p.A. la restituzione delle somme che questi, mediante compensazione, ha indebitamente trattenuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici (Gse) S.p.A. e del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 la dott.ssa P P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, EN.FO 36 s.r.l., titolare dell’impianto fotovoltaico denominato EN.FO 36 S.r.l., identificato con il codice 1000169, di potenza nominale pari a 974,61 kW, ubicato in Isca, Comune di Grottole (MT) ed ammesso alla tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) ex art. 5, comma 1, DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia), ha impugnato la nota del 6 marzo 2023 con cui il GSE ha comunicato la conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo della TFO e la contestuale rideterminazione del conguaglio 2021 unitamente alle successive erogazioni per un importo a debito della società pari a € 119.427,92.

1.1. Espone in fatto di aver sottoscritto con il GSE, in relazione all’impianto de quo, la convenzione del 19 febbraio 2013 per l’erogazione di una TFO pari a 0,1280 Euro/kWh; di essere stata raggiunta, in data 6 febbraio 2023, da una nota del GSE recante, da un lato, la comunicazione di avvio del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO – in quanto elaborato prendendo a riferimento normali condizioni di mercato e che a seguito dell’anomalo ed imprevedibile aumento dei prezzi aveva invece originato l’attribuzione di importi superiori alla TFO spettante - dall’altro lato, l’immediata sospensione della corresponsione dei corrispettivi nelle more dell’implementazione dell’algoritmo; di aver presentato al riguardo le proprie osservazioni formulando contestualmente istanza di accesso agli atti in relazione all’algoritmo; di aver ricevuto, a valle di detto procedimento, la determinazione qui impugnata con cui il Gestore ha comunicato la formula di calcolo adeguata e l’importo risultato così a debito; di aver infine proposto separato ricorso ex art. 116 c.p.a. avverso il silenzio del Gestore (iscritto al numero di R.G. 6446/2023).

2. Il gravame è affidato ai seguenti motivi:

« 1. Violazione del principio di trasparenza e del diritto di difesa. Violazione di legge con riferimento all’art. 3 della Legge n. 241 del 1990, agli artt. 13 e 14 del GDPR (Regolamento 2016/679), all’art. 41 della Carta di Nizza e agli artt. 24 e 113 della Costituzione »: il provvedimento impugnato, in quanto motivato con il semplice richiamo ad un algoritmo, sarebbe viziato sotto il profilo motivazionale in quanto non garantirebbe la conoscibilità e la comprensibilità della decisione, in spregio al principio di trasparenza e alla necessità di garantire il pieno diritto di difesa del soggetto inciso dall’atto accanto alla sindacabilità dello stesso da parte del giudice; il Gestore si sarebbe così “sottratto all’obbligo di spiegare in modo comprensibile per l’utente, non dotato di competenze tecniche computazionali, quali siano la logica e le modalità di funzionamento del meccanismo informatico di decisione impiegato”.

« 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.M. 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia). Violazione della Convenzione del 2013. Violazione del principio di legalità. Incompetenza assoluta. Violazione dell'art. 21-septies della Legge n. 241 del 1990 per difetto assoluto di attribuzioni. Nullità dei gravati provvedimenti amministrativi »: il GSE sarebbe intervenuto sull’algoritmo inserendo un limite massimo al valore del Pzm (prezzo zonale medio mensile dell’energia) ed applicando la nuova formula retroattivamente, senza che tale logica (valore “PZm” mai superiore al valore della TFO) trovi riscontro né a livello normativo, né in sede contrattuale; egli avrebbe inoltre operato una discrezionale quanto unilaterale modifica della convenzione, arrogandosi una competenza normativo-regolamentare che non gli apparterrebbe, spettando, all’opposto, al legislatore e, sotto il profilo regolamentare, alla competente Autorità regolatrice, così traducendosi in vizio di incompetenza configurante una causa di nullità.

« 3 . Violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 4, del D.L. n. 91 del 24 giugno 2014, convertito dalla Legge n. 116 dell’11 agosto 2014. Violazione del principio di legalità. Incompetenza assoluta. Violazione dell'art. 21-septies della Legge n. 241 del 1990 per difetto assoluto di attribuzioni. Nullità dei gravati provvedimenti amministrativi »: la rimodulazione di cui al comma 4 dell’art. 26 d.l. n. 91/2014 non potrebbe trovare applicazione all’impianto in esame, in quanto di potenza inferiore a 1MW, mentre la disposizione sopradetta, nel richiamare espressamente l’art. 5, comma 1, secondo periodo, del DM 5 luglio 2012 relativo agli impianti di potenza superiore a 1MW, si applicherebbe solo a detti impianti. Anche ammesso che la rimodulazione possa trovare applicazione agli impianti come quello della ricorrente, in ogni caso, questa dovrebbe applicarsi alla sola componente incentivante della TFO, senza comportare tagli alla parte di tariffa costituita dal valore dell’energia elettrica al prezzo di mercato, cosa invece verificatasi con il provvedimento impugnato.

« 4. Violazione dei principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto, siccome previsti e ricavabili in via interpretativa dalla Costituzione (artt. 2, 3, 41 e 117 Cost.), dal TUE, dal TFUE e dall’art. 1 Prot. add. 1 CEDU. Violazione dell’art. 26, comma 1, del D.L. n. 91 del 2014. Violazione e falsa applicazione del principio di equa remunerazione degli investimenti »: alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza europea e costituzionale, i gravati provvedimenti costituirebbero una violazione del legittimo affidamento della ricorrente, in quanto avrebbero frustrato le sue legittime aspettative in modo irrazionale, ingiusto, arbitrario e non prevedibile.

« 5. Violazione del principio dell’irretroattività dell’azione amministrativa »: i provvedimenti impugnati modificherebbero retroattivamente il meccanismo di incentivazione già riconosciuto sulla base della convenzione stipulata nel 2013 tra il GSE e la ricorrente, andando ad incidere anche sulle annualità pregresse, in assenza peraltro di motivazione e base giuridica.

« 6. Violazione degli artt. 2, 3 e 41 della Costituzione »: il GSE sarebbe intervenuto sulle condizioni contrattuali previste nella convenzione in violazione del canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. e della stessa autonomia privata garantita dagli artt. 2 e 41 Cost. La convezione stipulata tra le parti consentirebbe infatti modifiche unilaterali solo a seguito di sviluppi normativi (art. 17.3 della Convenzione) – non intervenuti nella specie – ovvero accordi modificativi o integrativi solo se convenuti per iscritto – su concorde volontà pure assente nella specie.

« 7. Violazione dell’art. 7 della Legge n. 241 del 1990. Violazione dei principi di partecipazione e del giusto procedimento »: sebbene il GSE avesse comunicato alla società l’avvio del procedimento, alla stessa sarebbe stato chiesto di intervenire in funzione collaborativa e difensiva rispetto ad una formula matematica (l’algoritmo) non ancora sviluppata dal GSE, quindi, non nota, in violazione del giusto procedimento.

3. Con atti di comparsa formale, si sono costituiti in resistenza il Ministero dell’Economia e Finanze e il GSE.

4. Alla pubblica udienza del 17 gennaio 2024, sentiti i difensori presenti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame del Collegio la questione dell’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), disposto dal GSE in