Pubblicato il 25/10/2018

N. 10330/2018 REG.PROV.COLL.

N. 06023/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6023 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Viagogo AG, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M, E S, M M, E M e M V L R, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso Vittorio Emanuele II 284;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

del provvedimento n. 0033840 reso all'esito dell'Adunanza del 5 aprile 2017, notificato a mezzo PEC in data 13 aprile 2017, adottato dall'AGCM a conclusione del procedimento n. PS/10610 e con cui è stato deliberato inter alia che “la pratica commerciale […] posta in essere da Viagogo AG costituisce […] una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera b), e 22 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione” e, per l'effetto, ha irrogato a Viagogo AG una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad € 300.000,00 da pagarsi entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del provvedimento; e le ha intimato di interrompere la pratica contestata, concedendo termine di 60 giorni per depositare una relazione sulle attività svolte per ottemperare;

di ogni altro atto, presupposto o susseguente, comunque connesso, ivi inclusi la deliberazione di avvio del procedimento del 18 ottobre 2016, nonché la nota del 27 gennaio 2017, ricevuta in data 2 febbraio 2017, recante la “Comunicazione delle risultanze istruttorie e del termine di chiusura della fase di acquisizione degli elementi probatori”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 10\5\2018:

- del provvedimento n. 27076 reso all'esito dell'Adunanza del 7 marzo 2018, con il quale l'AGCM ha irrogato alla ricorrente una sanzione pari ad € 1.000.000,00 per non avere quest'ultima ottemperato al provvedimento n. 26535 del 5 aprile 2017, impugnato con il ricorso introduttivo;

- di ogni altro atto, presupposto o susseguente, comunque connesso, ivi inclusa la delibera di avvio del procedimento del 18 ottobre 2017;

- e in particolare del provvedimento n. 26535 del 5 aprile 2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2018 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il provvedimento impugnato concerne il comportamento posto in essere dalla società Viagogo AG (in avanti, “Viagogo”), consistente nella diffusione, nell’ambito del servizio di compravendita on line di biglietti per eventi attraverso il sito internet della società, di contenuti pubblicitari ritenuti ingannevoli o comunque omissivi, riferiti al contenuto dell’obbligazione assunta nei confronti del consumatore e a talune condizioni e caratteristiche dell’acquisto, nonché alla presenza di claim di scarsità.

2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito, anche “l’Autorità” o “Agcm”) comunicava in data 18 ottobre 2016 a Viagogo l’avvio del procedimento istruttorio n. PS10610, diretto a verificare, in rapporto alla pratica commerciale sopra descritta, la possibile violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

Veniva, in particolare, ipotizzata la diffusione di contenuti pubblicitari ingannevoli o comunque omissivi in relazione alla natura del professionista, le caratteristiche principali del servizio offerto, il relativo prezzo finale e la scarsità del bene.

3. Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento era stata diffusa tramite mezzi di telecomunicazione, veniva richiesto il parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in seguito, “Agcom”), ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo; l’Agcom riteneva, con il proprio parere, il mezzo internet uno strumento idoneo a influenzare significativamente la realizzazione della pratica commerciale oggetto del procedimento.

4. In considerazione delle risultanze istruttorie e preso atto del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Agcm, con il provvedimento impugnato, deliberava che la condotta posta in essere da Viagogo costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettera b), e 22 del Codice. Vietava pertanto l’ulteriore diffusione della pratica e irrogava alla società una sanzione di 300.000 euro.

5. Viagogo ha impugnato il provvedimento sanzionatorio, chiedendone l’annullamento, lamentando nel primo motivo di impugnazione l’omessa comunicazione di avvio del procedimento istruttorio, a causa della erronea indicazione dell’indirizzo della sede legale dell’azienda.

Si duole, nel secondo motivo, che i rilievi contenuti nel provvedimento di apertura dell’istruttoria sarebbero parzialmente diversi da quelli che l’Autorità ha mosso nel provvedimento di chiusura del procedimento.

Sostiene, poi, al terzo e quinto motivo, l’insussistenza della scorrettezza delle pratiche oggetto dell’istruttoria, anche sotto il profilo dei requisiti oggettivi richiesti dalle previsioni normative, e la mancata verifica della loro idoneità in concreto a raggiungere l’obiettivo di sviare la scelta dei consumatori.

Nel quarto motivo, afferma che è stata erroneamente attribuita alla società ricorrente, nella sua qualità di hosting provider , una responsabilità che non gli competerebbe a norma di legge e di condizioni contrattuali.

Infine, al sesto motivo la ricorrente formula censure relative alla quantificazione della sanzione irrogata, che sarebbe sproporzionata in rapporto a quanto Agcm ha applicato ad altri operatori per fattispecie analoghe e che non terrebbe conto del comportamento collaborativo della società e della assenza di lamentele dei consumatori.

In subordine all’accoglimento delle predette doglianze, Viagogo chiede sia rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale, in relazione alla direttiva 2000/31/CE, e in particolare agli articoli 14 e 15, alla direttiva 2005/29 e all’articolo 56 del TFUE, della compatibilità di una normativa nazionale che imponga a un fornitore di servizi nell’ e-commerce , e in particolare ad un hosting provider di offerte economiche nella vendita sul mercato secondario di biglietti per eventi, di controllare il contenuto delle offerte economiche rese pubbliche a mezzo del sito esercitato dallo stesso provider con riferimento al prezzo di vendita del bene nel mercato secondario, imponendogli l’indicazione di determinati contenuti nell’offerta; nonché se dette norme comunitarie ostino a una normativa nazionale che escluda l’utilizzo di parole chiave quali “sito ufficiale” come strumento di individuazione del proprio sito mediante il ricorso ad “ AdWords ”.

6. Con successivi motivi aggiunti, Viagogo ha impugnato, chiedendone l’annullamento per invalidità derivata, il provvedimento con cui l’Autorità le ha irrogato una sanzione pari a € 1.000.000,00, per non avere ottemperato all’atto gravato con il ricorso introduttivo.

7. La domanda cautelare presentata unitamente ai motivi aggiunti, respinta con l’ordinanza di questa sezione n. 3397/2018 per l’assenza del presupposto dell’estrema gravità e urgenza richiesta dall’art. 119, comma 4, c.p.a., è stata accolta dal Consiglio di Stato (cfr. l’ord. n. 3643/2018), al fine di mantenere la res adhuc integra nelle more della definizione del giudizio.

8. Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso e ai successivi motivi aggiunti, chiedendone il rigetto siccome infondati nel merito.

9. Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2018, uditi per le parti i difensori presenti e su loro conforme richiesta, il ricorso è stato trattenuto in decisione.