Pubblicato il 22/11/2017

N. 01045/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00514/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 514 del 2017, proposto da:
Technital Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F M, C C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. P V G in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G R C, F S, con domicilio ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R.;
G Z, C B, rappresentati e difesi dagli avvocati A R, M V B, A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Venezia, San Polo 2988;

nei confronti di

Finworld Spa non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare:

- della Determina Dirigenziale n. 2024 del 7 aprile 2017 con cui il Dirigente Mobilità e Traffico del Comune di Verona, nonchè Responsabile Unico del Procedimento, Ing. G Z, concludendo il procedimento avviato con nota PG. n. 19982 del 20 gennaio 2017 ha dichiarato “la decadenza dell’aggiudicazione definitiva di RTI- costituito dalla Technital Spa mandataria e da VICS mandante – di cui alla determina n. 978 del 6 marzo 2013 per inefficacia della stessa” e ha disposto l’escussione della cauzione provvisoria prestata dal predetto RTI per l’importo di € 8.020.803,37, con contestuale comunicazione all’ANAC del provvedi-mento medesimo;

- della nota a firma congiunta del Dirigente Mobilità e Traffico, Ing. G Z e del Dirigente Gare a Appalti del Comune di Verona prot. n. 0129596/2017 in data 26 aprile 2017, esplicativa delle regioni poste a fondamento del diniego di annullamento in autotutela della Determina dirigenziale n. 2024/2017 (doc.3);

- della nota a firma congiunta del Dirigente Mobilità e Traffico e Responsabile del procedimento, nonché del Dirigente Gare e Appalti del Comune di Verona prot. n. 0131816/2017 in data 27 aprile 2017, di segnalazione all’ANAC dell’intervenuta assunzione del provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione e di escussione della cauzione provvisoria;

- per l’accertamento del carattere arbitrario e, quindi, illegittimo, della condotta tenuta dal Responsabile del Procedimento in relazione all’adempimento, ad opera del RTI ricorrente, delle condizioni apposte dalla Giunta comunale e di cui alla Delibera assunta in data 6 aprile 2017;

nonchè, per l’accertamento del diritto del RTI ricorrente alla restituzione della cauzione provvisoria se ed in quanto escussa nelle more del giudizio e, conseguentemente, per la condanna del Comune di Verona alla corresponsione in favore del RTI Technital Spa -Verona Infrastrutture Consorzio Stabile – VICS dell’importo di € 8.020.803,37, con interessi e rivalutazione dal dì del dovuto al saldo effettivo;

e per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno subito dal RTI ricorrente sotto il profilo della perdita del fatturato, di ogni ulteriore aggravio patrimoniale incidente sull’esposizione bancaria e dell’immagine professionale, nella misura che si avrà modo di quantificare in corso di causa e per la conseguente condanna dell’Amministrazione comunale convenuta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e di G Z e di C B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. N F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di avviso indicativo, pubblicato il 9 aprile 2008, secondo quanto previsto dall'art. 153 del d.lgs. n. 163/2006 nel testo al tempo vigente (secondo correttivo del codice dei contratti), pervenivano al Comune di Verona tre proposte di finanza di progetto per la concessione dei lavori per “il completamento dell'anello circonvallatorio a nord - Traforo delle Torricelle”.

Con deliberazione della Giunta comunale n. 152 del 29 maggio 2009 veniva dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dal RTI costituito dalla mandataria Technital S.p.a. e dalle mandanti Girpa S.p.a. e Verona Infrastrutture Consorzio Stabile (VICS), costituito da Mazzi Impresa Generale Costruzioni S.p.A., Parolini Giannantonio S.p.A., Cordioli e C. S.p.A., SO.VE.CO. S.p.A. Il predetto raggruppamento veniva individuato quale promotore e, con la medesima deliberazione venivano individuate lievi migliorie da far apportare al progetto da parte del promotore stesso.

Dopo ulteriori modifiche ed adeguamenti, la proposta del promotore veniva nuovamente approvata e dichiarata di pubblico interesse dalla Giunta comunale con deliberazione n. 1 del 13 gennaio 2010.

A seguito del sopravvenuto riconoscimento di un contributo pubblico della Società Autostrada Brescia-Padova di Euro 53.349.091,00, con deliberazione n. 104 del 20 aprile 2011, la Giunta comunale richiedeva l'introduzione di ulteriori integrazioni alla proposta del promotore, cui faceva seguito una nuova approvazione del progetto preliminare con deliberazione della Giunta comunale n. 148 del 7 giugno 2011.

Con propria determinazione n. 3627 del 10 agosto 2011, il RUP indiceva la procedura ristretta, ai sensi dell'art. 155 del d.lgs. n. 163/2006 nel testo in vigore prima del terzo correttivo, per l'individuazione, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da invitare alla successiva procedura negoziata con il promotore.

La procedura ristretta andava deserta, per cui, sulla base di quanto previsto nel bando stesso, la concessione poteva essere aggiudicata al promotore solo previa negoziazione di ulteriori migliorie.

Come previsto nei documenti di gara, per essere ammessa alla fase della negoziazione il RTI dimostrava di essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica (requisiti speciali) di cui all'art. 95 D.P.R. 207/2010 avvalendosi delle ausiliarie Impresa di costruzioni Ing. E. Mantovani e Società per le Autostrade Serenissima S.p.a. (già Società Autostrade Venezia Padova). La mandante Girpa S.p.A. (in liquidazione) ha poi ceduto la propria partecipazione al project financing a favore di Technital S.p.A.;
a seguito di tale modifica il RTI manteneva, comunque, il possesso dei requisiti speciali.

Il RTI dimostrava il possesso dei requisiti di concessionario, previsti dall'art. 95, comma 1, lett. a) e b), D.P.R. 207/2010, nei seguenti termini:

lett. a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni per l'importo non inferiore ad Euro 44.519,900,00 (10% dell'investimento previsto per l'intervento);

lett. b) capitale sociale non inferiore ad Euro 22.259.950,00 (1/20 dell'investimento previsto per l'intervento).

Per i requisiti di cui alle lettere c) e d) il RTI, non possedendo gli stessi, ricorreva all'avvalimento da parte dell'ausiliaria Autostrade Serenissima S.p.A. (già Società Autostrade Venezia Padova);
in particolare:

lett. c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello dell'intervento per importo medio non inferiore ad Euro 22.259.950,00 (5% dell'investimento previsto per l'intervento);

lett. d) svolgimento negli ultimi cinque anni di un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo pari ad almeno Euro 8.903.980,00 (2% dell'investimento previsto per l'intervento).

Per i lavori VICS si era impegnata ad eseguirli direttamente dimostrando all'uopo il possesso di attestazione SOA e cifra d'affari per le categorie 0G4, 0G1, 0G3, 0S18 e, in parte, per le categorie 0G11 e 0S12;
si doveva, invece, avvalere dell'ausiliaria Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani per i requisiti per la categoria 0S11 non avendone il possesso.

Per la progettazione Technital S.p.A. dimostrava il possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della progettazione.

Conclusa la fase di negoziazione con la presentazione di ulteriori migliorie, recepite nel PEF e nella bozza di convenzione, con determinazione dirigenziale n. 728 del 21 febbraio 2013 la concessione in project financing veniva aggiudicata provvisoriamente al raggruppamento d'imprese come sopra descritto, il quale provvedeva nel contempo alla trasmissione del PEF asseverato e del cronoprogramma aggiornato.

Infine, con determinazione dirigenziale n. 978 del 6 marzo 2013, la concessione veniva aggiudicata in via definitiva.

Il valore della concessione ammontava ad Euro 805.194.748,87 oltre IVA.

L'erogazione del contributo economico di Euro 53.349.091,00, da parte della Società Autostrada Brescia Padova, rimaneva subordinata alla stipula di una convenzione tra il Comune di Verona e la società autostradale, a sua volta condizionata dalla stipula della convenzione tra la Società Autostrada Brescia Padova e ANAS S.p.A., il cui schema era stato approvato con delibere CIPE n. 94 del 18 novembre 2010 e n. 14 del 5 maggio 2011. Pertanto, ai sensi dell'art. 14 della bozza di convenzione approvata, gli interventi direttamente correlati al predetto contributo, inseriti nel progetto preliminare a seguito della delibera di Giunta n. 104 del 20 aprile 2011, venivano sottoposti a condizione sospensiva pur restando invece i progetti definitivo ed esecutivo redatti tenendo conto di tali interventi.

L'efficacia dell'aggiudicazione sarebbe dovuta intervenire, con apposito provvedimento, al termine dei controlli di cui all'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 (controllo dei c.d requisiti generali).

Tuttavia, in un primo periodo, le modifiche intervenute a più riprese nella compagine della mandante Verona Infrastrutture Consorzio Stabile (VICS) determinavano il prolungamento dei tempi delle verifiche.

Successivamente, con nota Prot. VR/6152 del 21/11/2013 il RTI aggiudicatario inoltrava formale proposta al Comune di modificare l'organizzazione temporale dei lavori prima di addivenire alla stipula della convenzione, chiedendo di realizzare l'intervento infrastrutturale in due fasi temporali successive, senza modificare nessuna caratteristica qualitativa/quantitativa dell'opera, bensì variando unicamente le modalità attuative del progetto, al fine di garantirne la sostenibilità economico-finanziaria. In particolare, gli interventi della prima fase sarebbero stati realizzati a partire dall'avvio della concessione (stipula del contratto) e sarebbero consistiti, principalmente, nella realizzazione di una prima carreggiata, con una corsia per senso di marcia, e di un unico fornice bidirezionale per il traforo delle Torricelle. Nella seconda fase, invece, sarebbe stato ampliato il collegamento stradale, realizzando la seconda carreggiata in affiancamento a quella già in esercizio, e sarebbe stato realizzato il secondo fornice in affiancamento al primo già in esercizio, come da progetto e senza alcuna variante.

Tale modalità esecutiva era imposta - come evidenziato dalla Techinital nella suddetta nota - dalle “ attuali sfavorevoli condizioni dei mercati finanziari che impongono leve finanziarie e tassi incompatibili con i presupposti sui quali era stato costruito il percorso attuativo dell’intervento in oggetto ”. Tali cause renderebbero “ di fatto impraticabile l’accesso a finanziamenti rilevanti come quelli previsti nel PEF presentato.. ”. Oltre a ciò la Technital rilevava come fosse da riscontrare una “ forte riduzione del traffico sulle reti autostradale e stradale, conseguenza della attuale crisi dell’economia nazionale ”.

Con ulteriore nota Prot. VR/6921 del 24/12/2013 (PG 356085 del 27/12/2013) il RTI comunicava al Comune che il Consiglio direttivo di VICS in data 17/12/2013 aveva deliberato l'ingresso di nuovi consorziati.

L'Amministrazione avviava nuovamente la fase dei controlli sui requisiti generali nei confronti dei nuovi consorziati;
per quanto concerne i requisiti speciali rimaneva in attesa della SOA del VICS.

Nelle more delle ulteriori necessarie verifiche relative ai requisiti, ai fine di valutare la legittimità, alla stregua delle norme del codice dei contratti, della rimodulazione in fasi separate dell’esecuzione del progetto e della modifica del PEF, con nota in data 8/04/2014 PG 98650 integrata con nota in data 14/10/2014 PG 279076, il Comune di Verona presentava richiesta di parere ad ANAC.

L'Autorità con parere, Prot. 128486 in data 17/11/2014, assunto al PG 342230 del 9/12/2014, ritenendo non lievi le modifiche proposte, affermava la necessità di procedere con un nuovo esperimento di gara (escludendo il ricorso all'art. 57 codice appalti) per consentire l'introduzione in procedura della proposta incidente sull’articolazione temporale dell'intervento. L'Autorità nel proprio parere, tra l’altro, in ordine all’incidenza sulla procedura dei fattori esterni connessi alla crisi economica sopravvenuta, osservava che "... sia al momento dell'avviso indicativo nel 2008 sia alla data della procedura ristretta, nel 2011, di una crisi di proporzioni globali erano già noti quantomeno i primi sintomi. E di questi sintomi non si è tenuto conto alcuno nella stesura del piano economico pluriennale in cui non sono stati affatto contemplati meccanismi volti al riassorbimento di oscillazioni, che, per quanto si è detto, erano da considerarsi tutt'altro che inattese dal mercato ".

Con nota in data 5/12/2014 PG 340934, nel comunicare il parere dell'Autorità, il RTI veniva invitato a confermare la volontà di sottoscrivere la convenzione e il relativo piano economico-finanziario, risultante a valle della procedura negoziata, conclusasi con la determina di aggiudicazione definitiva n. 978 del 6/03/2013.

Il RTI rispondeva con nota Prot. VR/715 del 13/02/2015, PG 48170 del 13/02/2015, dichiarandosi disponibile a sottoscrivere la convenzione a condizione che venissero individuate, anche tenendo conto delle previsioni di cui all'art. 143, comma 8 bis , del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. (norma sopravvenuta), condizioni contrattuali idonee a garantire il mantenimento delle condizioni di equilibrio economico finanziario del progetto, riservandosi di verificare al momento del closing finanziario le condizioni di bancabilità dello stesso rispetto al tempo trascorso;
in detta nota indicava quindi le modifiche da introdurre in convenzione.

Ritenuto di non poter procedere nel senso indicato dall'aggiudicatario, avendo lo stesso proposto modifiche sostanziali incidenti anche sull’allocazione del rischio economico dell’operazione, con nota del 25/02/2015 (n. 424/2015 del 26/02/2015), la Giunta Comunale dava indirizzo agli uffici amministrativi di richiedere al RTI di presentare una proposta con le modifiche idonee a riportare in condizioni di equilibrio il PEF, al fine di esperire una procedura di gara secondo le indicazioni dell'Autorità.

L'aggiudicatario veniva quindi invitato, con nota in data 13/03/2015, PG 77086, a fornire la necessaria documentazione che individuasse le " condizioni contrattuali idonee a garantire il mantenimento delle condizioni di equilibrio economico finanziario del progetto " nel rispetto della normativa relativa al project financing ;
inoltre, considerato che il contributo di 53 milioni di Euro da parte della Società Autostrada Brescia Padova non era ancora erogabile, veniva indicato all'aggiudicatario di non tenerne conto, ai sensi del paragrafo 5 - Finanziamento - punto V1.2 del bando di gara 56/2011. Nel contempo il RTI veniva informato che erano in corso approfondimenti in ordine all'avvio del procedimento di escussione della garanzia.

Con nota Prot. VR/1756 del 1/04/2015, PG 96845 del 2/04/2015, il RTI comunicava che avrebbe provveduto " a rimodulare la proposta allo scopo di consentire la rinnovazione dei segmenti procedimentali " al fine di " rimuovere le criticità rappresentate dall'ANAC ", avvertendo di ritenere " non sussistere le condizioni per l'escussione della cauzione " permanendo il ruolo di promotore e " quindi ferma restando la continuità della procedura ".

Con successiva nota Prot. VR/2344 del 11/05/2015, PG 136961 dell’11/05/2015, il RTI presentava il piano economico finanziario e la relazione illustrativa, il cronoprogramma, la bozza di convenzione, lo studio del traffico e la corografia generale su fotopiano con individuazione delle fasi realizzative.

In ordine a tali ultime produzioni, nella relazione tecnica del Comune del 17 giugno 2015, richiamata dalla deliberazione di Giunta del 24 giugno 2015 (n. 1321/2017 del 7/07/2015), veniva osservato che “ da una prima analisi, in particolare della bozza di convenzione, appare evidente il capovolgimento dei rischi propri della concessione dal concessionario al concedente …In particolare, con la proposta da ultimo presentata, ha luogo il trasferimento (indiretto, attraverso la modifica tariffaria che riequilibra il piano economico-finanziario) in capo al concedente di tutti i rischi connessi alla realizzazione delle opere, al verificarsi dei volumi di traffico previsti e da ultimo anche dei rischi relativi al mancato assolvimento delle covenants bancarie connesse all’ottenimento del credito ”.

Nella medesima deliberazione del 24 giugno 2015, la Giunta, confermando il proprio interesse all’opera, chiedeva altresì al promotore di introdurre alcune migliorie al progetto, quali: l’utilizzo gratuito del tunnel durante le serate della stagione del Teatro Romano, la possibilità per i mezzi pesanti delle sole ditte della Valpantena e della Valpolicella di poter transitare attraverso il tunnel negli orari non di punta, nonché l’introduzione degli abbonamenti ridotti per i pendolari.

Le rilevanti e sostanziali modifiche introdotte dal Concessionario nella bozza di convenzione, appellandosi all'art. 143, comma 8 bis, del D. Lgs. 163/2006 nel frattempo introdotto, inducevano comunque l'Amministrazione Comunale a presentare nuovamente istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D. Lgs. 163/2006 all'ANAC, con nota in data 27/07/2015 PG 219450.

L’ ANAC, con il parere n. 206 del 25/11/2015, nel rimandare all'Amministrazione gli opportuni accertamenti e valutazioni, individuava due possibili alternative procedurali:

- " Qualora l'amministrazione pur ritenendo sussistere il permanere dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, accerti, tuttavia, che le modifiche apportate alla proposta e alle condizioni contrattuali siano tali da incidere significativamente sulla natura dell'opera, alterandola nelle sue caratteristiche essenziali, ovvero che le stesse non garantiscano la corretta allocazione dei rischi secondo le prescrizioni normative in materia di concessioni, allora l'iter procedimentale finora percorso dovrà concludersi e sarà necessario indire una nuova procedura di gara per l'affidamento della concessione in project financing, secondo le regole dell'attuale disciplina di cui all'art. 153 del Codice. Si tratterà, dunque, in tal caso di una nuova gara, inevitabilmente distinta da quella del 2008, che necessita di tutte le fasi prescritte dalla normativa vigente ..."

"Qualora, invece, in esito alle valutazioni che gli competono, il Comune dovesse ritenere sussistente l'interesse pubblico all'opera ed accertare che le modifiche contrattuali proposte dall'amministrazione e dal promotore non alterino in maniera sostanziale la natura dell'opera e le sue caratteristiche intrinseche e non inficino la corretta allocazione dei rischi tra le parti contrattuali, potrebbe ritenersi percorribile la soluzione prospettata dall’amministrazione nell’istanza di parere: procedere in autotutela al ritiro dell’aggiudicazione disposta e, successivamente, alla riedizione della seconda fase dell’iter procedimentale, mettendo a gara la proposta del promotore, così come modificata…fermo restando, in ogni caso, il necessario esito negativo delle verifiche preliminari di competenza del Comune in ordine alla essenzialità delle modifiche sulla natura dell'opera ed all'eventuale capovolgimento del rischio dal concessionario al concedente. Ne consegue che, in tale ipotesi, la nuova procedura che l'amministrazione intende bandire..sembra potersi incardinare nell'iter procedimentale avviato nel 2008, applicando ad essa la normativa all'epoca vigente, anche per quanto concerne la non riconoscibilità del diritto di prelazione al promotore."

Analogamente, per quanto riguardava l'eventuale escussione della fidejussione prestata a garanzia della serietà dell'offerta, l’ANAC specificava che " sarà l'amministrazione, prima di procedere all'escussione della cauzione, a dover valutare, sulla base delle circostanze di fatto e di diritto verificatesi ed a lei note, se il fatto che il promotore non abbia confermato la possibilità di eseguire l'opera secondo le modalità tecniche e le condizioni contrattuali di cui alla proposta oggetto di aggiudicazione, dipenda da circostanze a lui imputabili in via esclusiva, ovvero se invece il verificarsi delle circostanze impeditive dipenda da eventi sopravvenuti e non prevedibili, pur adottando la diligenza professionale e qualificata di un operatore economico del settore. In tale valutazione l'amministrazione dovrà distintamente tener conto delle richieste dalla stessa avanzate al promotore tendenti alla modifica della proposta presentata. Infatti, solo nel caso in cui si dovesse accertare l'imputabilità all'aggiudicatario della mancata stipulazione del contratto, potrebbe essere legittimamente escussa la cauzione provvisoria di cui all'articolo 75 ".

Con nota VR/4703 del 29/12/2016, PG 384489 in data 30/12/2016, perveniva al Comune ulteriore proposta di RTI, ritenuta dal Comune priva dei contenuti minimi definiti dalla normativa per le procedure di project financing (comma 15 art. 183 D. Lgs. 50/2016).

Nel frattempo, dopo varia corrispondenza con RTI finalizzata alla corretta individuazione della compagine, con nota in data 6/09/2016, PG 255599, di accoglimento della proroga richiesta fino al 5/10/2016, veniva richiesto al raggruppamento di rinnovare la documentazione necessaria alla verifica dei requisiti di cui all'art. 80 del D. Lgs. 50/2016 (ex art. 38 del D. Lgs. 163/2006) al fine di pervenire alla chiara definizione della composizione di RTI.

A seguito di ripetuti solleciti, pervenivano all'Amministrazione le sole dichiarazioni di Technital S.p.A., di Verona Infrastrutture Consorzio Stabile, di Parolini Giannantonio S.p.A., di Segnaletica Modenese S.r.l. e di ITI S.p.A.. La ditta Cordiali e C. S.p.A. risultava essere in liquidazione, mentre nonostante non fosse pervenuta alcuna segnalazione dal RTI, risultava agli uffici comunali in corso un procedimento fallimentare nei confronti di Vidoni S.p.A.;
nessuna delle ausiliarie (Impresa Mantovani e Autostrade Brescia Padova) riscontrava la richiesta.

La Prefettura con nota in data 9/1/2017 Doc.U725/2017, PG 5227 in data 10/1/2017, confermava che " da una verifica in Banca Dati lnfocamere è emerso che tra le consorziate facenti parte di Verona Infrastrutture Consorzio Stabile sono tuttora presenti una società in liquidazione (Cordioli e C. in liquidazione) e due società in stato di fallimento (SO.VE.CO S.p.A. e Vidoni S.P.A.) ".

Con nota del Comune in data 20/01/2017 PG 19982, si rilevava che: “ ad oggi, RTI non definisce in maniera chiara ed univoca quali i siano soggetti tuttora coinvolti nella procedura;
in particolare, anche accreditando le ditte che hanno inviato le dichiarazioni e verificando in capo alle stesse se quantomeno il capitale sociale risulti confermato, si perviene alla conclusione che il raggruppamento non è in possesso del requisito di cui alla lett. b);
non avendo avuto riscontro dalla società Autostrade Venezia Padova, non permangono nemmeno i requisiti di cui alle lett. c) e d);
la verifica triennale dell'attestazione SOA rilasciata a VICS è scaduta il 15 luglio 2016 …il Consorzio non ha provveduto a stipulare il contratto per la verifica e il mantenimento dei requisiti quale esecutore di ll.pp.;
la documentazione inoltrata da RTI con la già citata nota VR/4703 del 29/12/2016 risulta essere priva dei contenuti minimi definiti dalla normativa per le procedure di project financing. ”.

Veniva quindi dato avvio al procedimento di decadenza dell'aggiudicazione definitiva e alla conseguente escussione della cauzione provvisoria per i seguenti motivi: “ RTI concessionario risulta carente dei requisiti di cui alle lettere b), c) e d) del comma 1, dell'art. 95 del D.P.R. 207/2010;
la mandante Verona Infrastrutture Consorzio Stabile risulta priva di attestazione SOA in corso di validità;
la documentazione trasmessa con nota VR/4703 del 29/12/2016 non presenta requisiti minimi previsti dalla legge per poter formare proposta oggetto di valutazione ”.

Infine, con determina n. 2024 del 07/04/2017, il RUP, a conclusione del procedimento avviato con nota del 20/01/2017, acquisite le controdeduzioni del RTI, con riferimento a quest’ultime motivava in ordine: all’esclusiva imputabilità al Concessionario dei fatti successivi all'aggiudicazione definitiva;
all’inconfigurabilità della revoca tacita dell’aggiudicazione;
all’impossibilità di adottare un provvedimento di efficacia dell’aggiudicazione per carenza di requisiti e su proposta diversa da quella aggiudicata. Il RUP confermava quindi come il RTI risultasse carente dei requisiti di cui alle lettere b), c), d) dell'art. 95 del D.P.R. 207/2010;
la mandante VICS risultasse priva di attestazione SOA in corso di validità;
la documentazione allegata alla nota del RTI del 29/12/2016 non presentasse i requisiti minimi previsti dalla legge per poter formare proposta oggetto di valutazione.

Pertanto il RUP dichiarava la decadenza dell'aggiudicazione definitiva del RTI - costituito dalla Technital S.p.A. mandataria e da VICS mandante - di cui alla determina n. 978 del 6/03/2013 per inefficacia della stessa;
disponendo di procedere all'escussione della cauzione provvisoria prestata, e di dare comunicazione del provvedimento all'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Il RTI ricorrente inoltrava al Comune di Verona una istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di decadenza, a cui il Comune di Verona dava riscontro negativo con nota del 26 aprile 2017.

Con il presente ricorso la Techinital, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con VICS, ha impugnato il suddetto provvedimento di decadenza e i successivi atti, sulla base di quattro motivi.

Con il primo motivo, la ricorrente - muovendo dalla tesi secondo cui gli atti adottati dall’Amministrazione comunale successivamente alla intervenuta aggiudicazione (in particolare le “deliberazioni” della Giunta comunale del 25 febbraio 2015 e del 24 giugno 2015 sulla base delle quali gli uffici amministrativi del Comune di Verona avevano chiesto al RTI ricorrente di presentare una nuova proposta ai fini della reiterazione delle fasi di gara successive alla selezione del promotore), rappresenterebbero una “revoca tacita” del provvedimento di aggiudicazione definitiva - ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione (adottato sul presupposto che il RTI ricorrente avesse perso i requisiti dell’aggiudicatario).

In particolare, la ricorrente ha evidenziato che nella fattispecie in questione, una volta revocata (implicitamente) l’aggiudicazione definitiva, si ci si trovava nella fase di rideterminazione della proposta del promotore, ai fini dell’esperimento di una nuova fase di gara.

Ne discenderebbe, secondo il ricorrente, che per poter assumere e conservare il ruolo di promotore, era sufficiente che l’operatore economico fosse in possesso dei requisiti (richiesti al promotore) di cui all’art. 99 del d.P.R. n. 554/1999 applicabile ratione temporis .

E detti requisiti si esaurirebbero nell’avere il promotore concorso professionalmente alla realizzazione di opere pubbliche nel triennio antecedente a quello di pubblicazione dell’avviso preordinato alla individuazione del promotore (requisiti di cui il RTI ricorrente era sicuramente in possesso).

Di qui l’illegittimità della verifica preordinata a valutare la sussistenza in capo al RTI Technital dei requisiti propri del concessionario previsti dall’art. 95 del D.P.R. n. 207/2010.

Ed anche le carenze relative agli elaborati da ultimo inoltrati dal RTI, non avrebbero potuto assumere alcun rilievo ai fini della pronuncia di decadenza dell’aggiudicazione definitiva, nei fatti ormai revocata, posto che la presentazione di una nuova proposta non afferirebbe al ruolo di aggiudicatario. Al contrario, la reiterazione in parte qua del procedimento avrebbe potuto semmai abilitare l’Amministrazione comunale ad assumere comportamenti coerenti proprio ed esclusivamente con riferimento alla fase del procedimento caratterizzata dall’acquisizione di una nuova proposta, ai fini dell’esperimento di un’ulteriore procedura concorsuale.

Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, il travisamento dei fatti e l’erroneità della motivazione, e ciò con riferimento alla connessa determinazione inerente l’escussione della garanzia provvisoria, in quanto, secondo la ricorrente, tale determinazione non sarebbe assistita dal presupposto costituito dall’imputabilità all’aggiudicatario della mancata sottoscrizione del contratto.

Con il terzo motivo la ricorrente ha contestato la legittimità della segnalazione della intervenuta decadenza dell’aggiudicazione, inoltrata dal Comune di Verona all’ ANAC, ritenendo detta trasmissione del tutto ultronea e non assistita da alcun presupposto normativo.

Il quarto motivo è invece diretto a contestare - sotto il profilo del difetto di motivazione - a legittimità della nota del 26 aprile 2017 di riscontro del Comune di Verona all’istanza di annullamento in autotutela della determinazione impugnata.

La ricorrente ha quindi concluso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, l’accertamento dell’arbitrarietà della condotta tenuta dal RUP e la condanna del Comune di Verona alla restituzione in favore del RTI ricorrente dell’importo eventualmente escusso nelle more del giudizio a titolo di garanzia provvisoria, nonché al risarcimento dell’ulteriore danno subito.

Si è costituito il Comune di Verona argomentando in ordine all’infondatezza dei singoli di motivi di ricorso e chiedendone il rigetto.

Si sono anche costituiti anche l’Ing. Zanoni e l’avv. Bortolomasi - entrambi evocati in giudizio in considerazione del ruolo dirigenziale ricoperto presso il Comune di Verona ed ai fini dell’accertamento della “arbitrarietà” della condotta dagli stessi tenuta - eccependo pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo relativamente alla loro posizione, e comunque contestando nel merito la fondatezza del ricorso.

Con ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio del 7 giugno 2017 è stata accolta la domanda cautelare, subordinatamente alla prestazione d’idonea cauzione da parte della ricorrente.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza dell’8 novembre 2017, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che riguarda la chiamata diretta in giudizio dei due dirigenti comunali sopra indicati.

Ed infatti, come statuito dalla Corte di Cassazione a SSUU, con l’ordinanza n. 19677 del 3 ottobre 2016: “ L'art. 7, comma 1, c.p.a., nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a forme di esercizio del potere, considerate siccome poste in essere da "pubbliche amministrazioni": tale precisazione evidenzia che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Ciò fuga il dubbio che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica ”.

E’ dunque evidente che, nel caso di specie, la pretesa dell’accertamento dell’illiceità dell’attività svolta dai soggetti titolari degli organi del Comune di Verona, fuoriesce dalla giurisdizione di questo Tribunale.

2. Passando quindi al merito, il ricorso è infondato per le ragioni che seguono.

2.1. E’ in primo luogo infondata la tesi che fa da sfondo al ricorso, secondo cui gli atti adottati dall'Amministrazione successivamente all'intervenuta aggiudicazione rappresenterebbero una “revoca tacita” dell’aggiudicazione definitiva.

Va al riguardo ricordato, innanzitutto, che la giurisprudenza riconosce, pur se restrittivamente, la sussistenza del provvedimento implicito, quando “ l’Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente ” congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumerne in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale “ nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà ” (Cons. Stato, VI, 27 novembre 2014, n. 5887;
Sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813;
CGA, 1 febbraio 2012, n. 118).

Viceversa nel caso in esame, come emerge dalla ricostruzione in fatto sopra riportata e dai documenti versati in giudizio, non è dato riscontrare alcun atto o comportamento amministrativo da cui si possa ricavare in modo inequivoco la volontà dell’Amministrazione di porre nel nulla l'aggiudicazione definitiva, la cui efficacia era subordinata alla verifica dei requisiti.

Ed infatti, prendendo in esame le “delibere” alle quali la ricorrente attribuisce tali valenza e significato, si vede che, con la nota del 25 febbraio 2015, diretta ai competenti uffici comunali, la Giunta si è espressa favorevolmente in ordine alla possibilità di richiedere al promotore “ di presentare una proposta con le modifiche sostanziali idonee a riportare in condizioni di equilibrio il PEF al fine di esperire una procedura di gara ”;
e ciò in riscontro ad una sollecitazione dei dirigenti competenti, i quali, in esito all’acquisizione del primo parere dell’ANAC avevano prospettato alla Giunta due possibilità: “ 1) prendere atto dell’impossibilità di accettare le condizioni poste dal promotore per la sottoscrizione della convenzione come risultante dall’aggiudicazione definitiva e, quindi, escutere la polizza fideiussoria;
2) richiedere al promotore di presentare una proposta con le modifiche sostanziali idonee a riportare in condizioni di equilibrio il PEF al fine di esperire una procedura di gara, come già indicato dall’ANAC ”.

Uguale tenore ha la nota del 7 luglio 2015 (riferita alla delibera di Giunta del 24 giugno 2015), diretta dagli uffici della Giunta agli uffici amministrativi del Comune di Verona, e recante l’ulteriore richiesta di apportare alcune specifiche migliorie alla nuova proposta.

E’ dunque evidente che l’Amministrazione, in questo snodo fondamentale del procedimento - lungi dall’assumere hic et nunc la decisione di ritirare l’aggiudicazione definitiva, al fine di ripetere la seconda fase dell’ iter procedimentale, mettendo a gara una diversa proposta del promotore, trattandosi di una valutazione in quel frangente intempestiva - per non addivenire ex abrupto alla risoluzione di ogni legame con l’aggiudicatario (in ragione della non accettabilità delle ultime condizioni da quest’ultimo poste) e alla conseguente escussione della polizza, ha solo prospettato al RTI come ipotesi alternativa, la possibilità di presentare, appunto, una proposta rimodulata, da mettere a gara al fine della riedizione di parte dell’ iter procedimentale per l’affidamento della concessione in project financing .

S’intende, quindi, che, solo qualora tale proposta fosse stata presentata e fosse stata valutata positivamente dall’Amministrazione in ordine ai profili critici della non essenzialità delle modifiche (che altrimenti avrebbero richiesto la riedizione della procedura dal principio) e della corretta assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, allora l’Amministrazione avrebbe disposto la rinnovazione di tale segmento della procedura, imprimendo, solo in tale momento, alla propria attività una inequivoca direzione, incompatibile con l’esistenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che anche se non espressamente revocato, sarebbe stato da considerarsi implicitamente superato.

Tuttavia, non avendo la ricorrente presentato nei termini assegnati un progetto valutabile dall’Amministrazione, per le ragioni indicate dal RUP nel provvedimento del 7 aprile 2017, e non oggetto di specifiche contestazioni con il presente ricorso (mancanza di un PEF asseverato;
mancata allegazione di una bozza di convenzione;
mancato coinvolgimento dell’istituto bancario finanziatore), la possibilità alternativa concessa al RTI è definitivamente sfumata, per cui l’Amministrazione non poteva far altro che riprendere il procedimento di gara da dove si era arrestato e, dunque, verificato il mancato possesso dei requisiti del concessionario (di cui all’art. 95 D.P.R. 2017/2010) in capo al RTI - per le ragioni esposte nel provvedimento del RUP ed anch’esse non contestate - doveva necessariamente dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione definitiva.

Pertanto il primo motivo deve essere respinto, essendo infondata la tesi che lo sorregge relativa all’intervenuta revoca tacita dell’aggiudicazione definitiva per effetto degli atti dell’Amministrazione del 2015 sopra esaminati.

D’altro canto, nel corso del 2016, lo stesso RTI aveva ripreso in considerazione la possibilità di “ attuare la proposta già oggetto dell'aggiudicazione definitiva del 2013 ”, come si evince dalla lettera del 7.3.2016 (doc. n. 24, Comune) e cioè “ la realizzazione in un'unica fase dell'intervento, così come proposto nella soluzione di cui all'aggiudicazione definitiva n. 978 del 6.3.2013 ” (lettera datata 23.8.2016, doc. n. 27, Comune), confermando dunque la perdurante esistenza dell’aggiudicazione definitiva.

2.2. Passando all’esame del secondo motivo, con cui è stata denunciata l’illegittima escussione della cauzione - disposta dal Comune, ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, contestualmente alla decadenza dell’aggiudicazione a causa della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario - lo stesso si rivela infondato per le seguenti ragioni.

Va premesso che la garanzia fideiussoria provvisoria costituita ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici copre “ la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ”, e che, secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria prevista dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 “ riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 ”. Nel caso in esame, la perdita di tali requisiti – incontestata – è evento sicuramente imputabile al concessionario, essendo conseguenza di vicende relative ai mutamenti interni al raggruppamento;
e, peraltro, anche la Prefettura non è mai stata in grado di conoscere l'effettiva consistenza del raggruppamento ai fini del rilascio della certificazione antimafia.

Né si può ritenere che il trascorrere di un apprezzabile lasso temporale dall’aggiudicazione definitiva, che secondo la ricorrente avrebbe dato causa alla perdita dei requisiti, non possa essere imputato al RTI, avendo proprio quest’ultimo, in principio, sollevato la questione del venir meno delle condizioni di “bancabilità” dell’iniziativa;
né appare sostenibile che l’Amministrazione abbia inteso condividere le conseguenze di tale situazione, assumendosene il carico, essendosi invece essa semplicemente limitata ad ipotizzare la soluzione della rielaborazione della proposta, su cui le parti si sono poi confrontate nei termini finora rammentati.

Né, infine, venendo all’origine della serie causale, si può ragionevolmente ritenere che la situazione d’incertezza economica e finanziaria del Paese e la conseguente indisponibilità da parte degli istituti di credito ad assumere impegni finanziari a lungo termine, possano, nella loro genericità, assurgere al rango di eventi straordinari ed imprevedibili, la cui verificazione non era contemplabile da parte di un operatore professionale mediamente avveduto quale l’odierno ricorrente, e dunque possano ritenersi idonee a legittimare il rifiuto della stipula della convenzione alle condizioni inizialmente previste. Essendo invece condivisibili le considerazioni svolte sul punto dall’ANAC con il parere del 17 novembre 2014, laddove si è evidenziato che “...sia al momento dell'avviso indicativo nel 2008 sia alla data della procedura ristretta ex art.155, nel 2011, di una crisi di proporzioni globali erano già noti quantomeno i primi sintomi. E di questi sintomi non si è tenuto conto alcuno nella stesura del piano economico pluriennale in cui non sono stati affatto contemplati meccanismi volti al riassorbimento di oscillazioni, che, per quanto si è detto erano da considerarsi tutt'altro che inattese dal mercato ", e che “ in un progetto di siffatta portata, anche temporale, addurre l’imprevedibilità dei cicli economici equivarrebbe a sostenere una scarsa diligenza professionale da parte dell’operatore economico ”.

Ciononostante, anche se tali presupposti avrebbero potuto giustificare sin da subito l’incameramento della cauzione, al RTI, come sopra detto, è stata concessa, con spirito collaborativo, la possibilità di rielaborare la proposta iniziale alla luce del nuovo contesto economico-finanziario, possibilità che tuttavia il RTI non è riuscito a sfruttare proficuamente, non avendo presentato una proposta fornita dei contenuti minimi per essere valutata;
ricadendosi così nuovamente nel “fatto imputabile all’affidatario”, non emergendo circostanze oggettivamente impeditive della predisposizione di una nuova proposta che, sola, avrebbe potuto condurre l’Amministrazione a ritirare l’aggiudicazione definitiva per rinnovare un segmento della procedura di gara.

Il secondo motivo, deve, pertanto, essere respinto.

2.3. Con il terzo motivo il RTI impugna la segnalazione in data 27 aprile 2017 ad ANAC del provvedimento di decadenza, ritenendo che tale trasmissione sia stata funzionale ad un coinvolgimento di ANAC “ al precipuo scopo di attribuire ... un sigillo di legittimità sostitutivo della valutazione rimessa all'A.G. ”.

Tale censura è palesemente infondata.

Come chiarito dall’Amministrazione nelle proprie difese, infatti, la trasmissione all'Ufficio Precontenzioso di ANAC aveva il solo scopo di rispondere istituzionalmente all'invito espresso dalla stessa Autorità - contenuto nella nota di trasmissione del pregresso parere - di voler far conoscere i provvedimenti assunti a seguito di tale pronuncia.

2.4. Con il quarto motivo la ricorrente impugna la nota del R.U.P. datata 26 aprile 2017 di riscontro dell’istanza di autotutela.

Come eccepito dalle parti costituite, l’impugnazione di tale atto è inammissibile per carenza d’interesse, non avendo la nota in questione contenuto provvedimentale, in quanto volta espressamente “ al fine di ricostruire correttamente i fatti ”, come chiarito dal sin da subito dal RUP, che ha premesso come essa non costituiva pronuncia sull’istanza di riesame non essendo “ ravvisabile un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela ”.

Da ciò derivandone che l’Amministrazione, di fronte all’istanza di autotutela della odierna ricorrente, con la nota in esame ha legittimamente ritenuto di non pronunciarsi in merito, rientrando tale scelta nelle proprie facoltà discrezionali.

3. La legittimità degli atti adottati esclude - in radice - ogni responsabilità, anche risarcitoria, dell'Amministrazione, nonché ogni obbligo restitutorio di quanto eventualmente escusso, per cui le relative domande devono essere respinte.

4. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.