TAR Napoli, sez. V, sentenza 2024-12-02, n. 202406731

Pubblicato il 02/12/2024

N. 06731/2024 REG.PROV.COLL.

N. 04172/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4172 del 2024, proposto da
Ecosan Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dall'avvocato Eleonora Marzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

nei confronti

Ecosan S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Carnovale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli n. 1248 del 14.08.2024 adottata su proposta dell’U.O.C. Gestione Acquisizione di beni e servizi e avente ad oggetto: “Gara 117/24 – Servizio di deblattizzazione, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione dell’AOU Federico II. Aggiudicazione alla società ECOSAN s.r.l. – Esecuzione immediata.”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II e dell’Ecosan S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2024 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame in oggetto, la società ricorrente, aggiudicataria del servizio triennale di deblattizzazione, disinfezione, disinfestazione e derattizzazione presso la sede dell’Ospedale (I Policlinico di Napoli) in virtù di Delibera del D.G. n. 1147 del 29.12.2021 con decorrenza dal 01.03.2022 al 28.02.2025, ha impugnato la delibera del Direttore Generale n. 1248 del 14.08.2024 con cui l’azienda ospedaliera, previo recesso dal contratto di appalto stipulato con la ricorrente (nota prot. n. 0040496 del 15.07.2024), aveva disposto l’affidamento diretto del medesimo servizio all’operatore economico “Ecosan s.r.l.” per un importo annuo di euro 129.588,94 oltre iva e per la durata di tre anni.

Nell’impugnare la predetta delibera ne ha censurato l’illegittimità sotto plurimi profili, deducendo che il contestato affidamento diretto fosse avvenuto non solo in violazione degli artt. 60 e 120 del d.lgs. N. 36/2023, ma anche con palese sviamento di potere ed errore sui presupposti, in conclamata violazioni dei principi di trasparenza, leale collaborazione, buona fede e tutela dell’affidamento, principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale.

Nel dettaglio, la stazione appaltante aveva motivato il ricorso alla procedura d’urgenza essendo rimasta priva dell’essenziale servizio precedentemente affidato alla ricorrente, in ragione dell’esercitato diritto di recesso dal contratto aggiudicato motivato in forza dell’avvenuto esaurimento dei fondi stanziati a copertura dei costi straordinari del servizio. Tuttavia, tale scelta, da un lato, si poneva in aperto conflitto con le ragioni dianzi esposte, atteso che il nuovo affidamento prevedeva un corrispettivo nettamente superiore a quello precedente stabilito e, dall’altro, scaturiva da un errore commesso dalla stazione appaltante nella determinazione dell’originario costo preventivato.

Inoltre, la resistente amministrazione nell’impugnato provvedimento non aveva esplicitato le ragioni per le quali, stante il dichiarato esaurimento delle risorse finanziarie, non aveva ritenuto possibile e/o conveniente la prosecuzione del servizio da parte della odierna ricorrente sebbene a quest’ultima non avesse contestato alcun inadempimento contrattuale.

Ha poi stigmatizzato l’intento l’elusivo del confronto competitivo artatamente posto in essere dalla stazione appaltante avendo quest’ultima previsto, nelle more della predisposizione e del successivo espletamento della nuova gara per il servizio in questione, la durata di un anno del nuovo affidamento (fino alla data dell’1.09.2025); il che, a suo dire, renderebbe chiaro come il nuovo non fosse stato realmente finalizzato a portare a compimento il servizio inizialmente affidato alla ricorrente e la cui scadenza naturale era prevista per il 28.02.2025, quanto piuttosto ad eludere il confronto concorrenziale artatamente evitato con la previsione di una durata che consentisse di non raggiungere la soglia economica che richiedeva lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica.

L’impugnata delibera, a suo avviso, sarebbe viziata da invalidità derivata in quanto fondata sul recesso esercitato in palese violazione dell’art. 109 del d.lgs. n. 50/2016 non avendo la resistente amministrazione ottemperato agli adempimenti ivi previsti ed avendo giustificato l’esercizio delle sue prerogative in ragione esclusivamente di un errore di previsione rispetto alla quantificazione degli oneri economici necessari a far fronte al servizio affidato alla odierna ricorrente.

Ha concluso, quindi, domandando il risarcimento dei danni subiti a causa della condotta scorretta e contraria a buona fede posta in essere dalla stazione appaltante, essendo stata indotta a confidare sulla regolare prosecuzione del rapporto contrattuale, laddove l’amministrazione, nonostante le trattative previamente instaurate per definire transattivamente le controversie insorte in ordine alla quantificazione dei costi straordinari, avesse già previamente deciso di contrattualizzare un nuovo operatore economico.

Si è costituita la resistente amministrazione eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione dell’intestato TAR in ordine alla domanda risarcitoria in quanto ricondotta dalla ricorrente al mero comportamento scorretto tenuto dall’amministrazione, poi esitato nell’esercizio del contestato recesso dal precedente rapporto contrattuale.

Quanto poi alla legittimità del disposto affidamento, ha sostenuto la ricorrenza di tutti i necessari presupposti per disporne l’aggiudicazione senza che occorresse il ricorso alla pubblica gara.

Respinta la domanda cautelare con l’ordinanza collegiale n. 1929/2024, la causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 19 novembre 2024.

DIRITTO

1.- In via preliminare, occorre perimetrare il thema decidendum dell’odierna controversia, all’uopo osservando il Collegio come la società ricorrente abbia congiuntamente proposto sia la domanda di annullamento della delibera n. 1248 del 14.08.2024, con cui l’azienda resistente ha aggiudicato, mediante affidamento diretto, il servizio conteso all’Ecosan S.r.l., sia la domanda di risarcimento dei danni subiti a causa della condotta, scorretta e contraria a buona fede, tenuta dalla stazione appaltante ed esitata nell’esercitato diritto di recesso dal contratto avente ad oggetto analogo servizio di cui era risultata previamente aggiudicataria.

A fondamento della domanda di annullamento, la ricorrente ha addotto l’asserita illegittimità dell’impugnata delibera in quanto assunta, a suo dire, in palese violazione degli artt. artt. 60 e 120 del d.lgs. n. 36/2023, con eccesso di potere per sviamento ed errore nei presupposti atteso che, disponendo l’affidamento diretto ad un nuovo operatore economico, la stazione appaltante non solo avrebbe inteso eludere la regola del confronto competitivo, ma sarebbe anche incorsa in un’evidente