Pubblicato il 19/12/2023

N. 03106/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01508/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L T, M D C, G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Regionale per L'Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S G, G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali - Age.Na.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;
Ministero della Salute, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Trasformazione Digitale, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Engineering Ingegneria Informatica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli, David Astorre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Almaviva - The Italian Innovation Company S.p.A. in Breve Almaviva S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Pnt Italia S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione n. 669 del 21.06.2023 con la quale ARIA s.p.a. ha indetto la gara “ARIA_2023_807 - Procedura aperta, ai sensi dell''art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per la stipula di un Accordo Quadro per l''affidamento del servizio di Infrastruttura Regionale di Telemedicina” suddivisa in due lotti territoriali (

CIG

Lotto 1: 989984280E - Lotto 2: 98998449B4), nonché della nota allegata con la quale il RUP ha proposto l''indizione della medesima gara;

- del Progetto di gara ex art. 23 del D.Lgs. n. 50/2016;

- di tutti gli atti della gara la gara “ARIA_2023_807 - Procedura aperta, ai sensi dell''art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per la stipula di un Accordo Quadro per l''affidamento del servizio di Infrastruttura Regionale di Telemedicina”, suddivisa in due lotti territoriali (

CIG

Lotto 1: 989984280E - Lotto 2: 98998449B4), con particolare ma non esclusivo riguardo al Bando, al Disciplinare di gara, al Capitolato Tecnico, all''Estratto del documento ufficiale di “PE- Progettazione Esecutiva della soluzione tecnologica (Piano di Lavoro e Piano di Lavoro esecutivo)” della PNT ed al Modello di dichiarazione di assenza di conflitto di interessi;

- della nota prot. 2023/0006723 del 21.06.2023 (di contenuto non noto) con la quale AGENAS ha validato la documentazione della procedura impugnata, ai sensi dell''art. 2, comma 3 della convenzione con regione Lombardia;

nonché, per quanto occorrer possa, - della determinazione dell''Amministratore Unico di ARIA n. 26.2023 del 19.05.2023 (di contenuto non noto) con la quale è stata approvata la Programmazione biennale delle gare aggregate di ARIA s.p.a. tra cui quella oggi impugnata per gli anni 2023/2024 ed è stato nominato il Responsabile Unico del Procedimento;
- delle comunicazioni prot. n.2023/0004296 del 21.04.2023 e n. 2023/0006363 del 13.06.2023 (di contenuto non noto) con le quali AGENAS ha trasmesso a Regione Lombardia i fabbisogni delle Regioni/Provincie Autonome aderenti all''Accordo Quadro;
- della nota (di estremi e contenuto non noto) con la quale Regione Lombardia ha trasmesso ad AGENAS la documentazione relativa alla procedura impugnata;
- degli atti (di estremi e contenuto non noti) del Tavolo Tecnico tra AGENAS, la Direzione Generale Welfare di Regione Lombardia, esperti del settore e ARIA che ha definito la strategia della procedura di gara, richiamati nel progetto di gara;
- dell''atto (di estremi e contenuto non noti) di validazione del Capitolato Tecnico da parte della Commissione Tecnica di cui al D.M. 30.09.2022, richiamato nel progetto di gara;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, quand''anche non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fastweb S.p.A. il 4/10/2023:

- del provvedimento di ARIA S.p.A. assunto al verbale della seduta pubblica del 19.09.2023, con cui le offerte presentate da Engineering Informatica S.p.A. e Almaviva S.p.A. sono state ammesse al proseguo della procedura;

- della determinazione di ARIA S.p.A. n. 959 del 19.09.2023 con la quale è stato nominato il seggio di gara per la procedura nonché delle allegate dichiarazioni di assenza di conflitto di interesse rese da parte dei componenti del seggio di gara;

- dei chiarimenti pubblicati da ARIA S.p.A. in data 08.08.2023, con particolare ma non esclusivo riguardo ai chiarimenti nn. 129 e 135;

- della nota prot. n. 11363/2023 del 04.08.2023 con la quale ARIA ha riscontrato le istanze di accesso agli atti e di integrazione della documentazione di gara di Fastweb;

- della nota prot. n. 2023/0008266 del 04.08.2023 con la quale AGENAS ha riscontrato l'istanza di accesso agli atti di Fastweb;

- della nota prot. n. 2023/0008269 del 04.08.2023 con la quale AGENAS ha riscontrato l'istanza di accesso agli atti e di integrazione della documentazione di gara di Fastweb.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Regionale per L'Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Regione Lombardia e di Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali - Age.Na.S. e di Engineering Ingegneria Informatica Spa e di Almaviva - The Italian Innovation Company S.p.A. in Breve Almaviva S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Fastweb S.p.A. ha impugnato la procedura di gara pubblicata sulla GUUE e sulla GURI (5° Serie speciale anno 164, nr. 72 del 26.06.2023), indetta da ARIA S.p.a., ai sensi ai sensi dell'art. 54 comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, suddivisa in due lotti, volta alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di “Infrastruttura Regionale di Telemedicina”, che costituisce un intervento ricompreso nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), all’interno della “Missione 6 Salute” – Componente 1 “Reti di prossimità, strutture intermedie e telemedicina per l'assistenza sanitaria territoriale” – Investimento 1.2. “Casa come primo luogo di cura e telemedicina” – Sub-investimento 1.2.3. “Telemedicina per un migliore supporto ai pazienti cronici”, con importo a base d’asta è di € 138.292.997,00 per il Lotto 1 ed € 141.067.591,00 per il Lotto 2.

Il capitolato tecnico, allegato al disciplinare di gara, prevede che “L’Infrastruttura Regionale di Telemedicina deve utilizzare e interoperare con l’Infrastruttura Nazionale di Telemedicina, in particolare relativamente per i Servizi Abilitanti, e con gli altri Servizi e Sistemi Centrali (SPID/CIE, ANA, TS, PagoPA, FSE, etc)” (art. 1.1.).

La stazione appaltante ha previsto di affidare la gara mediante applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Il termine per la presentazione delle offerte, originariamente fissato al 5.9.2023, è stato in seguito fissato al 30.9.2023.

Fastweb evidenzia come la realizzazione della Infrastruttura Regionale di Telemedicina, oggetto della procedura di gara impugnata, sia “strettamente connessa” alla realizzazione della Piattaforma Nazionale di Telemedicina (PNT) oggetto del medesimo sub-investimento 1.2.3 della M6 - C1 del PNRR;
sottolinea come la progettazione e lo sviluppo della PNT “sono attualmente in corso all’esito dell’affidamento in data 1 marzo 2023 della concessione di PPP al costituendo RTI tra Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. e Almaviva S.p.A. … che ha successivamente costituito la società veicolo

PNT

Italia s.r.l. da esse interamente partecipata e ad esse strettamente legata in termini di governance manageriale”. La società di progetto

PNT

Italia, si afferma, “è detenuta per il 60% da Engineering e per il 40% da Almaviva”.

Aggiunge che vi sarebbe una “stretta dipendenza progettuale, tecnologica, operativa e funzionale tra la Infrastruttura Regionale di Telemedicina, oggetto della gara che ci occupa, e la PNT nazionale, oggetto della concessione alle controinteressate”, descritta negli atti di gara.

A tal fine mette in rilievo come Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. e Almaviva S.p.A (odierne controinteressate) avrebbero redatto “uno dei documenti parte della documentazione di gara, l’allegato 13 al Disciplinare, recante un estratto della progettazione esecutiva della PNT con una sintesi dell'architettura e della progettazione applicativa del sistema PNT e le principali logiche di interfaccia tra il sistema centrale PNT e le IRT”;
come l’IRT sia destinato a “integrarsi con applicazioni, interfacce e/o servizi applicativi (quali anche layer o cataloghi) in fase di definizione e dovrà interoperare con la PNT”;
come la società PNT e quindi le controinteressate “forniranno l’infrastruttura tecnologica e le risorse professionali per la validazione dell’integrazione fra i servizi realizzati per l’IRT dagli aggiudicatari dell’AQ, di cui al presente ricorso, e la PNT stessa”.

In ragione della riferita interdipendenza tra PNT e IRT, Fastweb afferma che Engineering e Almaviva, che hanno partecipato alla predisposizione di parte della documentazione di gara (in particolare dell’allegato 13), “detengono informazioni rilevanti sulla progettazione e lo sviluppo dell’infrastruttura non note agli altri operatori economici”;
“accrescono il proprio patrimonio informativo ed il divario competitivo rispetto agli altri operatori man mano che prosegue la progettazione e lo sviluppo della PNT, in parallelo con la predisposizione dell’offerta per la gara oggetto del presente contenzioso”;
“sono in una posizione che consente loro perfino di determinare talune caratteristiche della PNT rilevanti ai fini dell’interazione con l’IRT;
“forniranno l’infrastruttura e i servizi professionali per validare il prodotto delle attività oggetto dell’Accordo Quadro”.

Sulla base di queste premesse fattuali, Fastweb ha affidato il ricorso ad un articolato motivo.

Viene denunciata la violazione degli artt. 42 e 67 del d.lgs. n. 50/2016 in materia, rispettivamente, di tutela del conflitto di interessi in cui si si viene a trovare il concorrente per aver svolto in precedenza un ruolo nella stessa procedura di gara cui partecipa e di tutela della concorrenza in relazione alle asimmetrie informative acquisite in quale qualità dal predetto concorrente.

La ricorrente rileva da “Né la delibera di indizione (doc. *) né il bando (doc. *) né il disciplinare di gara (doc. *) né il progetto/strategia di gara redatto ai sensi dell’art. 23 (doc. *) recano alcuna previsione indirizzata a prevenire il conflitto di interessi, a gestire l’asimmetria informativa e a rimediare la posizione di vantaggio delle controinteressate, in aperta violazione degli artt. 42 e 67 del Codice” oltre che degli artt. 24 e 40 della Direttiva 2014/24.

Con riferimento al conflitto di interesse deduce come gli “unici elementi” che si rinvengono nella disciplina di gara volti ad evitare il conflitto sono costituiti da “un passaggio nelle premesse del Disciplinare” in cui ARIA dichiara che “provvederà ad acquisire le dichiarazioni in merito all’assenza di conflitti di interesse nonché all’insussistenza di cause di incompatibilità da parte dei soggetti coinvolti nella procedura, tra cui il RUP, il DEC, i componenti del seggio di gara, i Commissari di gara” e nella presenza di un “modulo allegato al Disciplinare per la dichiarazione di assenza di conflitto di interesse ed il Patto di integrità da compilarsi a cura del legale rappresentante/titolare effettivo dei concorrenti”.

Con riferimento invece alla gestione delle asimmetrie informative allega come il disciplinare “prova documentalmente la presa in considerazione del solo conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 e la mancata considerazione dell’asimmetria informativa e del vantaggio competitivo illegittimo ai sensi dell’art. 67 del Codice. Lo conferma l’assenza nella documentazione di gara anche solo delle misure minime imposte dall’art. 67, c. 1”. L’assenza delle misure minime previste dal codice dei contratti pubblica “determina l’illegittimità del Bando”.

La procedura di gara sarebbe inoltre viziata “anche dalla radicale insufficienza delle cautele assunte per prevenire ed evitare il conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016”.

A quest’ultimo riguardo deduce che il RTI concessionario della Piattaforma Nazionale di Telemedicina “ha partecipato alla predisposizione della documentazione di gara, come dimostrato dall’allegato 13 al disciplinare, redatto da