Pubblicato il 04/04/2023

N. 05645/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04465/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4465 del 2023, proposto da
D A, rappresentato e difeso dall'avvocato B P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

P A, P L, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

1. della determina del 15 dicembre 2022 della Direzione Generale delle Professioni Sanitarie e delle Risorse Umane del Servizio Sanitario Nazionale, nella persona del Direttore Generale, con cui il Ministero della Salute ha preso atto dell'elenco dei candidati risultati idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, nonché alla nomina di direttore generale presso gli Istituti zooprofilattici sperimentali, formato dalla Commissione nominata con decreto del Ministro della salute del 28 gennaio 2022 e s.m.i.

2. di tutti gli atti ulteriori presupposti, connessi, collegati e/o consequenziali, antecedenti e/o successivi, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2023 la dott.ssa M C Q e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che la parte ricorrente ha impugnato la determina della Direzione Generale delle Professioni Sanitarie e delle Risorse Umane del Servizio Sanitario Nazionale del 15 dicembre 2022 - con cui il Ministero della Salute ha preso atto dell'elenco dei candidati risultati idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, nonché alla nomina di direttore generale presso gli Istituti zooprofilattici sperimentali, formato dalla Commissione nominata con decreto del Ministro della salute del 28 gennaio 2022 - nella parte in cui lo stesso non vi ricompreso, deducendone l’illegittimità per molteplici motivi di censura;

Considerato che il Ministero della Salute, costituito in giudizio in data 16.3.2023, con la memoria del 23.3.2023, ha, in via preliminare, eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, richiamando sia la sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 10089 del 28 maggio 2020 che la recente sentenza della sezione, riferita a questa edizione concorsuale, n. 4681/2023 del 17 marzo 2023;

Considerato che il ricorso è stato trattenuto in decisione alla c.c. del 28.3.2023, fissata ai fini della trattazione dell’istanza cautelare, ai fini della definizione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., nella ritenuta sussistenza dei relativi presupposti di legge, come da avviso verbalizzato alle parti presenti;

Considerato che l’amministrazione ha espressamente rinunciato ai termini a difesa rispetto alla memoria della parte ricorrente depositata in data 27.3.2023, e, pertanto, tardivamente, e con la quale ha controdedotto alla predetta eccezione in rito;

Considerato che l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito è fondata, avuto riguardo alla richiamata sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 10089 del 28 maggio 2020 che ha avuto modo di statuire sul punto che “ La controversia avente ad oggetto la domanda con la quale l'aspirante all'inclusione nell'elenco nazionale di idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, previsto dall'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 171 del 2016, denunzi, avendo conseguito un giudizio di inidoneità, la illegittimità del procedimento per la formazione dell'elenco stesso, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi, in quanto l'amministrazione non esercita, nell'ambito del predetto procedimento, poteri discrezionali, ma è chiamata esclusivamente a verificare la sussistenza dei presupposti - "id est": regolare e tempestiva domanda - e dei requisiti normativamente previsti - "id est": diploma di laurea ed esperienza dirigenziale - nello svolgimento di una attività vincolata, di carattere meramente ricognitivo, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico concernente la verifica dell'esperienza dirigenziale e dei titoli professionali degli aspiranti ”;
nonché alla successiva sentenza

delle SS.UU. della Corte di Cassazione n. 29558 del 22.10.2021 che ha ulteriormente ribadito che “ Le controversie relative all'inserimento nell'elenco degli idonei alla nomina a direttore amministrativo, formato in esito al procedimento di selezione di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 171 del 2016, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto, nel suo svolgimento, l'amministrazione non esercita poteri discrezionali, ma è chiamata esclusivamente ad una ricognizione dei presupposti e dei requisiti professionali previsti direttamente dalla legge, sicché la situazione giuridica fatta valere in giudizio dall'aspirante non è di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo perfetto ” e “ l'aspirante all'inserimento nell'elenco degli idonei, in possesso dei requisiti per l'idoneità professionale disegnata dalla legge, è portatore di un diritto soggettivo perchè la legge obbliga l'amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell'elenco i soggetti in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti dalle disposizioni normative primarie e dagli atti amministrativi, restando escluso l'esercizio di poteri discrezionali ”;

Considerato che, peraltro, il predetto orientamento è conforme, altresì, all’orientamento in materia del giudice amministrativo espresso, da ultimo, nella sentenza del Consiglio di stato n. 03438/2019 del 27.5.2019 che ha statuito sul punto che “ Il motivo è suscettibile di positiva valutazione, non rientrando la controversia de qua nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Giova ricordare che nella vigenza dell’analoga procedura, dettata dall’art. 3 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, la giurisprudenza sia della Corte di cassazione (sez. un., sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26631), alla quale aveva aderito quella del giudice amministrativo, aveva chiarito che la controversia relativa alla mancata ammissione nell’elenco dei candidati ad un posto che si renderà vacante di direttore generale di azienda sanitaria non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l'esercizio del potere della Regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l'incarico. Concerne, invece, una fase del tutto autonoma, all'esito della quale è formato un Elenco dei soggetti che, avendo manifestato disponibilità a ricoprire l'incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti.

L'autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l'avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei.

Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto ed attuale all'inserimento nell'Elenco, inserimento che attesta il possesso dell'idoneità professionale disegnata dalla legge.

Questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo perchè la legge obbliga l'amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell'Elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l'esercizio di poteri discrezionali. Come si è già detto, infatti, l'amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico, quale è quello concernente la verifica dell'esperienza dirigenziale.

Il riparto delle giurisdizione, pertanto, deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorchè sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (Corte cost. n. 204 del 2004).

Tali conclusioni sono ben estensibili anche al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171), che prevede l’istituzione presso il Ministero della salute – e non più presso le Regioni – di un Elenco nazionale (e, dunque, non più regionale) di soggetti idonei alla nomina a direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.

Con precipuo riferimento ai lavori della Commissione, il comma 6 del citato art. 1 prevede che essa procede alla valutazione dei titoli formativi e professionali e della comprovata esperienza dirigenziale assegnando un punteggio secondo i parametri di cui ai commi da 7 bis a 7 sexies e criteri specifici predefiniti nell'avviso pubblico. I successivi commi 7 bis a 7 quater precisano l’ambito dei titoli valutabili. A differenza della procedura del 1992, il legislatore del 2016 ha individuato in maniera minuziosa i titoli e l’esperienza valutabile. Ha poi introdotto una soglia minima di 70 punti da raggiungere per essere inclusi nell’elenco.

Si tratta però, ad avviso del Collegio, di novità che non incidono sull’individuazione del giudice competente, essendo ben estensibili le argomentazioni che avevano indotto le Sezioni unite della Cassazione ad attribuire la competenza al giudice ordinario. L’individuazione dettagliata dei titoli e dell’esperienza valutabile vincola ancora di più l’attività valutativa della Commissione, mentre lo sbarramento dei 70 punti, lungi dall’avvicinare la procedura ad una selezione concorsuale – che porterebbe a devolvere la controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo – rafforza solo la necessità che i titoli e l’esperienza raggiungano una soglia di sufficienza.

La procedura introdotta nel 2016 manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati né un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1 precisa, infatti, che elenco nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione.

Il giudice amministrativo non è dunque competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo.

A tale conclusione è giunto anche il giudice amministrativo di primo grado (Tar Piemonte, sez. I, 18 settembre 2018, n. 1035;
Tar Valle d’Aosta 14 febbraio 2018, n. 14) sul rilievo che a fronte dei reiterati interventi del legislatore volti a migliorare la trasparenza e l’obiettività delle nomine, queste restano in definitiva “fiduciarie”, posto che la commissione preposta non formula alcuna graduatoria e si limita a stilare un Elenco di idonei, nella cui platea è individuato, con atto motivato, un direttore generale. Pertanto, fermi i reiterati tentativi del legislatore di procedimentalizzare e rendere maggiormente controllabile l’intera procedura, essa, ad oggi, non presenta le forme e modalità di un concorso pubblico, mantenendo le caratteristiche di una scelta fiduciaria, ancorchè procedimentalizzata, senza la formazione di una graduatoria .”, nonché della stessa sezione, di cui alle sentenze nn. 9634/2020 e 6576/2020, non impugnate e passate in giudicato;

Considerato, quanto alle spese del presente giudizio, che sussistono i presupposti per disporre la condanna della ricorrente al pagamento delle stesse in favore dell’amministrazione atteso che:

- l’orientamento in materia è consolidato da tempo sia presso le SS.UU. della Corte di Cassazione che presso il giudice amministrativo di primo e anche di secondo grado;

- lo stesso provvedimento impugnato, nell’indicare il regime di impugnazione dell’atto, faceva espresso riferimento al giudice ordinario;

- l’amministrazione, che ha sollevato la relativa questione, ha insistito per le spese del giudizio;