Pubblicato il 24/05/2017

N. 06170/2017 REG.PROV.COLL.

N. 12941/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12941 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F S, rappresentato e difeso dall'Avv. M V, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

contro

Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, in persona del Ministro p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

G P, non costituitosi in giudizio;
M C, non costituitosi in giudizio;
D I Eva, non costituitosi in giudizio;
Z Gabriel, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

- del d.m. del 15/9/2015 di assegnazione di n. 13 risorse dirigenziali di seconda fascia;

- della nota n. 4445 del 26/8/2015;

- dei provvedimenti di nomina dei Direttori di Museo, in persona di: Paolo Giulierini;
Carmelo Malacrino;
Eva D I e Gabriel Z;

- di tutti i verbali, delle delibere e degli atti connessi della Commissione esaminatrice, del Ministro e del Direttore Generale Musei, in quanto lesivi della posizione del ricorrente;

- nei limiti del proprio interesse, del provvedimento pubblicato sul sito del Ministero www.beniculturali.it in data 6.10.2015, con cui sono state rese note le terne contenenti i nomi dei finalisti;

- per quanto lesivo, del bando di selezione;

- della delibera non la quale sono stati fissati i criteri di selezione per la formazione della lista dei dieci nominativi individuati dalla Commissione;

- della lista di individuazione dei primi dieci candidati per ciascun museo;

- dei contratti di assunzione sottoscritti dai controinteressati;

- ove occorra, e nei limiti del proprio interesse, di tutti gli atti, valutazioni, attività della Commissione, del Ministro e del Direttore Generale Musei per la valutazione dei candidati;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale,

e per il risarcimento dei danni,

nonché, quanto ai motivi aggiunti:

- della nota n. 4445 del 26/8/2015 di cui al D.M. 15 settembre 2015;

- dei provvedimenti di nomina dei Direttori di Museo, in particolare del dott. Gabriel Z;

- del verbale unico dei lavori della Commissione di Valutazione di cui al D.M. del 19 febbraio 2015, relativo ai giorni 23.3.2015;
5.5.2015;
16/25/29.6.2015;
1.7.2015;

- del verbale dei lavori della Commissione relativo ai giorni 11-14.7.2015 e del 29.7.2015, ivi compreso ed in primis il verbale afferente il colloquio individuale del Parco Archeologico di Paestum, dei Musei Archeologici di Taranto, Reggio Calabria e Napoli;

- di tutti i verbali, delle delibere e degli atti connessi della Commissione esaminatrice, del Ministro e del Direttore Generale Musei;

- di ogni altro atto endoprocedimentale e comunque connesso, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2017 il dott. F A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente ha partecipato, in qualità di archeologo, alla procedura di selezione pubblica indetta dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo con decreto direttoriale del 07.01.2015, per il conferimento dell'incarico di direttore dei musei aventi qualifica di ufficio dirigenziale, relativamente alle seguenti sedi:

- Museo Archeologico Nazionale di Napoli;

- Parco Archeologico di Paestum;

- Museo Archeologico Nazionale di Reggio Calabria;

- Museo Archeologico Nazionale di Taranto.

In esito allo svolgimento della prima fase della procedura, il ricorrente ha conseguito 76 punti, rientrando così nei primi dieci nominativi formanti le rispettive graduatorie iniziali ed accedendo in tal modo al colloquio orale, in esito al quale il ricorrente:

- è stato inserito nella terna dei nominativi relativi all’incarico per il Parco Archeologico di Paestum, al cui vertice è stato nominato l’archeologo Gabriel Z;

- non è stato incluso nelle terne relative agli altri tre musei.

In questa sede il medesimo impugna gli atti indicati in epigrafe, contestando l’esito negativo della procedura nei propri confronti.

Con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti il ricorrente fa valere una pluralità di profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

Egli chiede altresì il risarcimento dei danni prioritariamente mediante reintegrazione in forma specifica e subordinatamente per equivalente, nell’importo ritenuto di giustizia, anche con riferimento alla cd. perdita di chance .

2. Si è costituito in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attivita' Culturali e del Turismo, resistendo al ricorso.

3. Il ricorso è stato infine chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 17 gennaio 2017, e quindi trattenuto in decisione.

4. In primo luogo va presa in considerazione l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla difesa dell’Amministrazione sulla base del richiamo dell’art. 63, comma 1, del D. lgs n. 165/2001, che devolve al giudice ordinario “ in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale ...”.

4.1. L’eccezione è infondata, in quanto il ricorso in esame, considerato sulla base del criterio del petitum sostanziale, appare essenzialmente rivolto a censurare la modalità di svolgimento della procedura selettiva, la quale rientra ordinariamente nell’ambito della giurisdizione amministrativa.

Va in materia ricordato come per la ferma giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se tale conferimento implica l'assunzione a termine di soggetti esterni, sono di pertinenza del giudice ordinario in applicazione citato art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001, sempreché la selezione del destinatario dell'incarico, e quindi anche dell'assunzione a termine, non abbia carattere concorsuale (cfr. Cass. Sez. un., 29 maggio 2012 n. 8522 e 13 ottobre 2011 n. 21060). Infatti "in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, come queste Sezioni unite hanno più volte precisato, il D.Lgs. n. 165 del 2002, art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale in relazione all'art. 97 Cost., nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", ascritte al diritto pubblico con la conseguente attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono sia quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte ai candidati esterni, ancorché vi partecipino anche soggetti già dipendenti pubblici), sia i procedimenti concorsuali interni, destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria” (cfr., in termini, Cass. Sez. un., 30 ottobre 2008 n. 26021).

Ne deriva che, in disparte il caso in cui le controversie concernano selezioni espletate all'interno di categorie di personale già dipendente della P.A. (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2016 n. 2815) ogni qualvolta l’amministrazione proceda ad un reclutamento di personale, anche dirigente ed anche per la stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato, individuando criteri e strumenti di valutazione selettiva dei candidati, la giurisdizione in merito alle relative controversie non può che essere attribuita al giudice amministrativo, venendo in emersione, per un verso, un esercizio di potere autoritativo da parte dell’amministrazione procedente e, per altro verso, posizioni soggettive di interesse legittimo in capo ai candidati-concorrenti. Su tale punto va anche rimarcato che la giurisprudenza ha sempre riconosciuto la giurisdizione del Giudice amministrativo laddove l'amministrazione abbia affidato la scelta di soggetti con i quali costituire rapporti di lavoro parasubordinato ad una procedura concorsuale di tipo comparativo, caratterizzata da scelte discrezionali per la valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati, destinata a culminare nella compilazione di una graduatoria di merito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 2014 n. 3297).

5. Il ricorrente ha notificato sia il ricorso introduttivo sia i motivi aggiunti ai candidati prescelti per le quattro istituzioni in questione:

- Museo Archeologico Nazionale di Napoli (Giulierini);

- Parco Archeologico di Paestum (Z);

- Museo Archeologico Nazionale di Reggio Calabria (Malacrino);

- Museo Archeologico Nazionale di Taranto (D I).

5.1. Va subito rilevata d’ufficio - trattandosi di questione sottoposta anche all’attenzione delle parti in udienza pubblica ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., e per la quale le parti medesime non hanno chiesto la concessione di termini a difesa - la nullità della notificazione a mezzo posta del (solo) ricorso introduttivo nei confronti del controinteressato Z, effettuata direttamente dal difensore del ricorrente.

Infatti la relativa cartolina reca la spunta della casella relativa all’irreperibilità del destinatario (cui si sovrappone peraltro una barra diagonale di cancellazione), e la sottoscrizione dell’addetto al recapito.

Non vi è traccia dell’avvenuta effettuazione delle formalità di cui all’art. 8, comma 2 della L. n. 890/1982;
e neppure sono stati seguiti - data la modalità di notificazione prescelta - i procedimenti di cui agli artt. 140/143 c.p.c..

Il ricorso introduttivo è quindi inammissibile nei confronti del dott. Z;
e a tale conclusione non osta il perfezionamento, nei confronti dello stesso, della notifica dei motivi aggiunti, dal momento che questi non riproducono né formalmente né sostanzialmente i motivi del ricorso originario.

6. Con una seconda eccezione preliminare, la difesa erariale sostiene la irricevibilità del ricorso introduttivo perché l’atto con il quale sono stati indicati i candidati inseriti nelle “decine” e poi gli ammessi al colloquio finale, rispetto al quale si decretava la esclusione dell’odierna parte ricorrente dall’ultima fase della selezione, vale a dire la delibera della commissione di valutazione dell’1 luglio 2015, era stata pubblicata sul sito web del MIBACT e quindi era pienamente conoscibile alla odierna parte ricorrente, che invece ha proposto il ricorso tardivamente. Altrettando va detto, ad avviso della difesa erariale, con riferimento alla impugnazione della determina del direttore generale Organizzazione del