TAR Milano, sez. I, sentenza 2021-11-09, n. 202102482

Pubblicato il 09/11/2021

N. 02482/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02155/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2155 del 2020, proposto da
-OSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A A e V L, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Milano, viale Gian Galeazzo, n. 16;

contro

Università degli Studi Milano, in persona del Rettore pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio ex lege presso gli Uffici della stessa in Milano, via Freguglia, n. 1;

per l'annullamento

del decreto rettorale del 5/11/2020, con il quale è stata comminata al ricorrente la sanzione disciplinare della sospensione, per il periodo di un mese a decorrere dall'1/12/2020, dallo svolgimento della funzione di professore universitario e da ogni altro tipo di incarico comunque assegnatogli in ambito accademico, con privazione, per lo stesso periodo, della retribuzione,

nonché

di tutti gli atti allo stesso preordinati, consequenziali e comunque connessi, con particolare riferimento al parere del Collegio di disciplina n. 83274 del 21/9/2020 ed al verbale del Consiglio di amministrazione n. 690 del 29/9/2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Milano;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente è docente universitario a tempo pieno dal 1° marzo 2005 ed attualmente ricopre il ruolo di professore ordinario nel settore scientifico-disciplinare MED/28 presso il Dipartimento di Scienze Biomediche, Chirurgiche ed Odontoiatriche dell’Università degli Studi di Milano.

1.1. Già ricercatore, egli ha svolto sin dal 2002 attività assistenziale presso l’Istituto Ortopedico Galeazzi di Milano in virtù di apposite convenzioni sottoscritte con la struttura dall’Ateneo di appartenenza.

2. Nel corso del 2018 la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica – Ispettorato per la Funzione Pubblica ha delegato il Nucleo speciale anticorruzione della Guardia di Finanza, e questo a sua volta il Nucleo di Polizia Economico-Finanziaria di Milano, a compiere delle indagini sul ricorrente per l’arco temporale 2009/2018, all’esito delle quali sono stati accertati una serie di incarichi conferiti all’interessato da parte di strutture private, senza alcuna autorizzazione da parte dell’Ateneo di appartenenza, nonché l’esercizio di attività libero professionale svolta nell’ambito dello studio odontoiatrico associato “-OSIS-” in favore di persone fisiche.

2.1. Gli esiti delle indagini effettuate sono stati trasmessi all’Università degli Studi di Milano e da questa alla Corte dei Conti.

3. Nel marzo 2020 l’Università ha notificato al docente una contestazione di addebiti in esito alle risultanze delle predette indagini, assumendosi lo svolgimento da parte del prof. -OSIS- di attività extraistituzionali svolte tra il 2009 ed il 2017 nonché di attività libero professionale.

3.1. Il ricorrente ha fatto pervenire le sue difese, segnalando l’ambiguità e la genericità della lettera di contestazione, ed evidenziando l’insussistenza di alcuna attività illecita.

3.2. Non ritenendo esaustive le giustificazioni prodotte, il Rettore ha trasmesso gli atti al Collegio di disciplina, proponendo di comminare al docente la sospensione per almeno un mese da ogni attività, con i conseguenti effetti economici.

3.3. Il Collegio di disciplina ha convocato il docente, che, nella seduta tenutasi il 29 luglio 2020, ha ribadito le proprie osservazioni producendo apposito scritto difensivo.

3.4. Il Collegio di disciplina ha ritenuto che dall’attività extraistituzionale svolta dal prof. -OSIS- emergerebbe un doppio profilo di illiceità, conseguente, da un lato, allo svolgimento di attività occasionale senza la preventiva autorizzazione, dall’altro alla tenuta ed all’utilizzo di partita IVA “ in relazione alla quale, per compensare il divieto di attivazione, la norma riconosce ai docenti immessi in ruolo dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 517/99, che optino per il regime di esclusività, un apposito trattamento economico aggiuntivo ”.

Ha quindi concluso proponendo la sospensione delle attività per un mese.

3.5. Il Consiglio di Amministrazione, nella seduta ristretta del 29 settembre 2020, ha recepito la proposta.

3.6. Con nota del 5 novembre 2020 il Rettore ha informato il docente della sanzione disciplinare della sospensione per un periodo di un mese, a decorrere dal 1° dicembre 2020, dallo svolgimento della funzione di professore universitario e da ogni altro incarico in ambito accademico, con privazione per lo stesso periodo della retribuzione.

4. Avverso tale comunicazione e gli altri atti del procedimento disciplinare l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento previa tutela cautelare.

4.1. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Milano, resistendo al ricorso di cui ha contestato la fondatezza con separata memoria.

4.2. Con ordinanza n. 52 del 14 gennaio 2021 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare.

4.3. In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato corposi scritti difensivi, insistendo nelle rispettive conclusioni.

4.4. Indi la causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 22 settembre 2021.

5. Il ricorso proposto è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Nullità della contestazione di addebito per ambiguità e genericità. Violazione dell’art. 33 dello Statuto. Violazione del diritto di difesa: non sarebbe possibile stabilire con certezza quale sia la condotta in concreto contestata al prof. -OSIS-, ossia se gli si imputi d’aver esercitato attività libero professionale preclusa dal regime del suo rapporto di lavoro ovvero di aver assunto e svolto incarichi senza la preventiva autorizzazione dell’Ateneo. In tal ottica, l’impugnata sanzione disciplinare, comminata anche per il fatto di aver attivato la partita IVA, sarebbe manifestamente illegittima, poiché correlata ad una condotta che non solo non gli sarebbe mai stata contestata, ma che in tali termini non sarebbe stata neppure desumibile né dalla contestazione di addebito, né dalla relazione della Guardia di Finanza;

II) nullità del procedimento disciplinare per violazione del principio di predeterminazione della sanzione disciplinare. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio: il sistema disciplinare di illeciti e sanzioni stabilito dal legislatore sarebbe caratterizzato da un elevato grado di indeterminatezza, individuando genericamente gli illeciti sostanziali e non prevedendo correlazione tra questi e le sanzioni applicabili. Se è vero che dall’art. 53, comma 7 del D.lgs. n. 165/2001 è desumibile la valenza disciplinare del divieto di assumere incarichi retribuiti senza previa autorizzazione, non così sarebbe per la sanzione connessa alla violazione del divieto, che lascerebbe il dipendente ignaro delle conseguenze della sua condotta e l’amministrazione libera di esercitare il suo potere sanzionatorio;

III) Genericità. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 7, D.lgs. n. 165/2001. Difetto di istruttoria. Violazione del principio di proporzionalità: in esito agli accertamenti eseguiti sull’attività extraistituzionale svolta dal docente negli anni 2009 - 2017, la Guardia di Finanza avrebbe riscontrato, tra i plurimi incarichi, l’illiceità di solo 2 di essi, ossia di quelli conferitigli dalla Nobel Biocare Italiana nel 2017. La relazione afferma che le attività svolte dal docente in favore della Nobel Biocare che violerebbero la normativa sulle attività extraistituzionali dei pubblici dipendenti sarebbero quelle di cui alle fatt. 1940, 2490 e 2739/2017, di importo pari ad € 5.000,00 ciascuna. Tuttavia, nello schema riepilogativo delle violazioni rilevate si farebbe riferimento ad un importo illecito di soli € 10.000,00 percepito nel 2017 dal docente da parte della detta società. Il parere del Collegio di disciplina non preciserebbe quali attività avrebbero dovuto essere oggetto di preventiva autorizzazione. In ogni caso gli incarichi conferiti al docente dalla Nobel Biocare Italiana srl, di cui alle fatt. 1940, 2490 e 2739/2017, sarebbero consistiti nella sua partecipazione, anche in qualità di relatore, ad eventi dalla stessa organizzati. Gli stessi rientrerebbero perciò tra le “Attività compatibili non soggette ad autorizzazione” di cui al punto 3) della Circolare 148/2017 del 26/ ottobre 2017. La risalenza nel tempo dell’assunzione dei detti incarichi (tutti avvenuti nel 2017) e la loro episodicità escluderebbero la rilevanza degli stessi ai fini disciplinari. La stessa Guardia di Finanza avrebbe escluso che dall’espletamento dei detti incarichi siano emerse situazioni di conflitto di interesse, a scongiurare i quali il regime autorizzatorio è funzionale. La declinazione da parte dell’Università degli incarichi in concreto soggetti ad autorizzazione sarebbe avvenuta solo con la diramazione della citata Circolare dell’ottobre 2017, quando cioè le attività svolte dal prof. -OSIS- in favore della Nobel Biocare Italiana erano già state svolte, ragion per cui, quand’anche dette prestazioni avessero dovuto essere preventivamente autorizzate, nessuna colpa, e men che meno dolo, può aver connotato la condotta in ipotesi illecita del docente. In ogni caso la sanzione comminata sarebbe sproporzionata;

IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 53, comma 7, D.lgs. n. 165/2001: con riferimento alla violazione del divieto di attivazione ed utilizzazione della partita IVA, a margine del fatto che tale illecito non è mai stato contestato al ricorrente ed oltretutto implicante un presupposto, quello dell’opzione per il rapporto di lavoro esclusivo, non ricorrente nel caso specifico, in relazione all’attività libero professionale svolta dal ricorrente tramite lo studio odontoiatrico associato, la stessa Circolare dell’Università n. 148/2017, al punto 2) definisce l’esercizio della libera professione come le attività “non rientranti nei compiti e doveri d’ufficio, prestate a favore di terzi, che presuppongono l’iscrizione ad albi professionali o che abbiano il carattere della abitualità, sistematicità e continuità”, distinguendola dal conferimento degli incarichi (contemplati nei successivi punti 3) e 4)) per i quali soli, qualora appunto per intensità e continuità non siano riconducibili all’esercizio della libera professione, in taluni casi è richiesta l’autorizzazione;

V) difetto di motivazione: pur avendo il Collegio di disciplina acquisito le deduzioni dell’incolpato sui fatti contestatigli, delle stesse non avrebbe tenuto alcun conto.