Pubblicato il 03/07/2023

N. 01609/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01033/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1033 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F J, F P F, C L, R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F J in Roma, via Tomacelli 146;

contro

ASL Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V C, E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Dario Frazzetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell'aggiudicazione definitiva, da parte di ASL Salerno, della procedura di cui al “Bando n. -OMISSIS- Richiesta preventivi per l'affidamento diretto di Kit iniettore per -OMISSIS- S –D ai sensi dell'art. 1, co.2, lett. a), della Legge n.120/2020 mediante RDO sul MePA. -OMISSIS- a -OMISSIS-., mai comunicata alla Ricorrente;

- di ogni eventuale verbale del Seggio di Gara e/o della Commissione giudicatrice, ancorché non conosciuto dalla Ricorrente;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati in corso di causa;

nonché

per l'accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara sopra meglio indicata e, di conseguenza, l'aggiudicazione definitiva della stessa, con diritto ad ottenere la stipula del contratto, nonché

per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità

del contratto d'appalto relativo alla fornitura in oggetto nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, sia stato sottoscritto (in ogni caso si tratta di atto non conosciuto)

e per il subentro

di bayer s.p.a. nell'aggiudicazione e nel contratto d'appalto, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI DA -OMISSIS-. IL 28/6/2022:

per la dichiarazione di nullità o per l'annullamento

- della determina dirigenziale n. -OMISSIS-di ASL Salerno, recante “RDO N. -OMISSIS- – Acquisto Kit-OMISSIS-per il DEA di I° livello Vallo/ Agropoli. – Approvazione ed aggiudica. CIG: -OMISSIS-”, mai comunicata alla Ricorrente;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso,con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati in corso di causa;

nonché

per l'accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente ad ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara sopra meglio indicata e, di conseguenza, l'aggiudicazione definitiva della stessa, con diritto ad ottenere la stipula del contratto, nonché

per la declaratoria di inefficacia e/o di nullità

del contratto d'appalto relativo alla fornitura in oggetto nella denegata ipotesi in cui, nelle more della presente impugnazione, sia stato sottoscritto (in ogni caso si tratta di atto non conosciuto)

e per il subentro

di -OMISSIS-. nell'aggiudicazione e nel contratto d'appalto, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Salerno e di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Lucioni Carlo, Casilli Valerio, Frazzetta Dario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ASL Salerno ha indetto procedura di gara per “ l’affidamento diretto di Kit iniettore per -OMISSIS- S –D ai sensi dell’art. 1, co.2, lett. a), della Legge n.120/2020 mediante RDO sul MePA. CIG -OMISSIS- ”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Alla gara hanno preso parte la società -OMISSIS-, branch italiana del -OMISSIS-, e la ditta -OMISSIS-. All’esito dell’apertura dell’offerta economica è stata disposta, in data 30 marzo 2022, l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- (che ha offerto un importo pari a 36.270,00 euro, a fronte dell’offerta di euro 39.000,00 formulata da -OMISSIS-).

2. Con atto notificato il 30 maggio 2022 e depositato il successivo 13 giugno la società -OMISSIS-. ha impugnato l’aggiudicazione.

2.1. La ricorrente premette:

- di essere la produttrice dell’iniettore medico “-OMISSIS-” e delle siringhe compatibili con esso;

- che la società -OMISSIS- -OMISSIS-, anch’essa facente parte del -OMISSIS-, è titolare del Brevetto Europeo -OMISSIS-(depositato il 23.11.2014 e convalidato in Italia con traduzione n. 50219000038019 del 05.06.2019), avente ad oggetto i dispositivi medici (iniettori e siringhe), che compongono nel loro insieme il dispositivo “-OMISSIS-”, utilizzati per iniettare mezzi di contrasto in un paziente, ad esempio per scansioni TAC o risonanze magnetiche o per altre finalità diagnostiche;

- di essere venuta a conoscenza, nel dicembre 2020, che la società italiana -OMISSIS-. commercializza e distribuisce presso alcune cliniche italiane dei kit di radiologia contenenti siringhe compatibili e utilizzabili con il sistema di iniezione modello “-OMISSIS-”;

- di aver pertanto adito il competente Tribunale Civile di Catania, Sezione Specializzata in Materia di Impresa, con ricorso n.r.g.-OMISSIS-, diretto a domandare la descrizione in via cautelare, ex art. 129 d.lgs. 30/2005 (Codice della Proprietà Industriale, “CPI”), degli oggetti costituenti la violazione dei diritti (i kit per la TAC e le siringhe distribuite da -OMISSIS-), dei mezzi adibiti alla loro produzione e della relativa documentazione tecnica, ottenendo il provvedimento inaudita altera parte del 03.05.2021, con cui è stata disposta la descrizione giudiziale “ di alcuni o di tutti gli oggetti costituenti violazione dei brevetti indicati in ricorso, nonché dei mezzi adibiti alla produzione dei medesimi e degli elementi di prova concernenti la denunciata violazione e la sua entità ” ed è stata autorizzata “ l’acquisizione di copia fotostatica dei documenti che formeranno oggetto della descrizione, ivi inclusi i documenti di natura contabile e/o commerciale (fatture di acquisto, di trasporto, di vendita, ecc), la cui acquisizione si rende necessaria per determinare l’entità della violazione ”;

- il decreto del 03.05.2021 è stato confermato, a seguito del contraddittorio tra le parti, con provvedimento del 28.12.2021;

- la ricorrente ha successivamente instaurato, con atto di citazione notificato il 4 febbraio 2022, il giudizio di merito innanzi alla medesima sezione specializzata (incardinato con N.R.G. 1940/2022) diretto ad ottenere l’accertamento in via definitiva della violazione posta in essere da -OMISSIS-, nonché l’integrale risarcimento del danno subito;

- di aver proposto nell’ambito del citato giudizio, in data 26 maggio 2022, alla luce della partecipazione di -OMISSIS- a diverse gare d’appalto aventi ad oggetto i kit in questione (ivi compresa quella in oggetto), un ricorso cautelare in corso di causa, ex art. 669-quater c.p.c. e artt. 126, 129 e 131 CPI, per ottenere dal G.O. l’emanazione di un provvedimento inibitorio nei confronti della controinteressata -OMISSIS-.

Tanto premesso, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione per i seguenti motivi, appresso sintetizzati:

“ 1) NULLITÀ PER VIOLAZIONE DI NORME PENALI. – VIOLAZIONE DELL’ART. 1418, C. 1, C.C. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 54 e 56, D.LGS. 30/2005. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA” : i kit offerti da -OMISSIS- contengono device che, in quanto utilizzabili con il modello -OMISSIS-, violano i diritti di privativa di cui al brevetto EP 049;
conseguentemente i provvedimenti impugnati, in quanto diretti a realizzare un oggetto contrario alla disciplina penale e in contrasto con gli artt. 53 e 56 CPI, risultano nulli o comunque annullabili per violazione di legge;

“2) VIOLAZIONE DELL’ART. 80, C. 5, LETT. C) E C-BIS), D.LGS. 50/2016. – OMISSIONE DI COMUNICAZONE DI INFORMAZIONI DOVUTE AI FINI DEL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA DI SELEZIONE” : in ogni caso -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e c-bis d.lgs. 50/2016.

2.1. La ricorrente ha altresì chiesto che sia dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto tra ASL Salerno ed -OMISSIS-, disponendo il subentro.

3. Con atto di motivi aggiunti notificati il 24 giugno 2022 e depositati il successivo 28 giugno, -OMISSIS- ha impugnato la determina dirigenziale n. -OMISSIS-della ASL Salerno, avente ad oggetto “ RDO N. -OMISSIS- – Acquisto Kit-OMISSIS-per il DEA di I° livello Vallo/ Agropoli. – Approvazione ed aggiudica. CIG: -OMISSIS- ” deducendo sia profili di invalidità derivata dall’aggiudicazione, sia vizi propri, e, segnatamente:

“ 3) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 79, C. 5 e 6, D.LGS. 50/2016. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA. – VIOLAZIONE DEL DIRITTO ALLA DIFESA ”: il provvedimento di aggiudicazione, datato 30 marzo 2022 (acquisito in sede di accesso agli atti) non è stato mai notificato alla -OMISSIS-, con ciò ledendo il diritto di difesa della ricorrente anche tenuto conto che nella procedura in oggetto non è prevista l’applicazione della clausola di stand still .

4. Si è costituita la ASL Salerno, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del punto 2.3. del disciplinare di gara e dell’art. 5 del capitolato tecnico, nonché dedotto l’infondatezza nel merito del gravame.

5. In data 3 settembre 2022 la ricorrente ha formulato istanza di rinvio dell’udienza pubblica in attesa della decisione (prevista per fine 2022) del ricorso cautelare in corso di causa ex art. 669-quater c.p.c. e artt. 126, 129 e 131 CPI, avente rilievo pregiudiziale nel presente giudizio.

6. Nel costituirsi in resistenza, la controinteressata si è opposta alla richiesta di rinvio;
ha eccepito la tardività del gravame in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione sul sito “acquistinretepa” dell’aggiudicazione definitiva, avvenuta in data 30 marzo 2022, nonché in ogni caso insistito per il rigetto nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti.

7. Con ordinanza n. 2530 del 3 ottobre 2022 è stato disposto il rinvio dell’udienza pubblica alla data del 22 febbraio 2023 “ considerato che la peculiarità del caso di specie è tale da far ritenere integrati i presupposti di cui all’art. 73, comma 1-bis, secondo periodo, c.p.a. (rinvio per “casi eccezionali”) ”.

8. Con successiva ordinanza n. 457 del 28 febbraio 2023 “ ritenuto che, in relazione all’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio nel giudizio civile pendente tra le parti innanzi al Tribunale di Catania, Sezione Specializzata Imprese, permangono i presupposti di cui all’art. 73, comma 1-bis, secondo periodo, c.p.a. (rinvio per “casi eccezionali”) ” la trattazione del ricorso è stata differita all’udienza pubblica del 7 giugno 2023, disponendo nel contempo incombenti istruttori al fine di acquisire la relazione del CTU nominato presso il Tribunale di Catania, Sezione Specializzata Imprese, non appena disponibile nella versione definitiva.

9. Il 16 maggio 2023 la ricorrente ha depositato la citata relazione definitiva.

10. Con successive memorie -OMISSIS- ha chiesto il rinvio della trattazione del ricorso ad una data posteriore all’udienza del 19 giugno 2023 del Tribunale di Catania, Quarta Sezione Civile, che “ si dovrà pronunciare se disporre il richiamo del CTU (Ing.-OMISSIS-) e/o, invece, se definire il procedimento cautelare in forza della relazione di consulenza da questi depositata il 5 maggio 2023. Come già esposto in memoria, infatti, il CTU nominato nell’ambito del giudizio civile in corso di svolgimento innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, se con la relazione “preliminare” di consulenza tecnica trasmessa alle parti il 24 marzo 2023 concordava con le tesi di parte convenuta (-OMISSIS-) in merito alla non estensione del brevetto EP -OMISSIS-oltre il con-tenuto della domanda di brevetto europeo e sulla mancata prova di contraffazione dello stesso, con la perizia definitiva – di