Pubblicato il 10/10/2022

N. 02814/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01553/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1553 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ccm Finotello S.r.l., Piano Battaglia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati S C, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G M in Palermo, via Caltanissetta 1;

contro

Città Metropolitana di Palermo, in persona del legale Sindaco metropolitano rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello n. 40;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

- della nota in data 10 settembre 2020 (doc. 1), con la quale la Città Metropolitana di Palermo ha preteso di contestare alla ricorrente il presunto inadempimento dell'obbligo di cui all'art. 10, lett. B, del Contratto di appalto misto, rep. n. 23 del 5 giugno 2015, stipulato tra l'ATI, di tipo verticale (misto), costituita dalle società CCM Finotello (capogruppo mandataria), Piano Battaglia S.r.l. (mandante) e Impresa Di Giovanna s.r.l. (mandante), da un lato, e la Provincia Regionale di Palermo (oggi Città Metropolitana di Palermo), dall'altro lato, per non avere aperto la seggiovia biposto ad ammorsamento fisso “Mufara” sin dal 15 giugno 2020;

- di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

nonché, accertamento e declaratoria della risoluzione

per inadempimento della Città Metropolitana di Palermo, ovvero, in subordine, per sopravvenuta eccessiva onerosità del detto contratto pubblico di appalto misto, rep. n. 23 del 5 giugno 2015;

ovvero, in ulteriore subordine, annullamento e/o declaratoria di nullità e/o scioglimento

del contratto de quo per difetto di specifica presupposizione comune a entrambi i contraenti;

con conseguentemente, e in ogni caso, condanna dell'Amministrazione,

previo accertamento del relativo diritto dei ricorrenti, al risarcimento dei danni subiti e subendi, a titolo di danno emergente e lucro cessante, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e comunque non inferiore all'utile di impresa dichiarato in sede di gara, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, ovvero e comunque al pagamento di una indennità di importo almeno pari a quanto sopra chiesto a titolo risarcitorio;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti presentati da Ccm Finotello S.r.l. il 11/2/2022:

- della Determina Dirigenziale n. 5553 del 30.12.2021, con la quale la Città Metropolitana di Palermo ha disposto la revoca della concessione e/o la risoluzione anticipata del contratto di appalto misto rep. 23 del 5.6.2015, stipulato con l'ATI CCM Finotello s.r.l. (capogogruppo mandataria) – Di Giovanna S.r.l. – Piano Battaglia S.r.l., nella parte in cui l'Amministrazione pretende di addebitare la detta risoluzione ad asseriti gravi inadempimenti della Piano Battaglia S.r.l., ex art. 136 del D.lgs. 163/2006 e art. 16 del Contratto;

- della stessa Determina Dirigenziale n. 5553 del 30.12.2021 anche nella parte in cui ha negato definitivamente ai ricorrenti la rinegoziazione del contratto ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell'art. 41 del D.lgs. 40/2021 e dell'art.

4.3 della L.R. 12/2021;

- di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con particolare riferimento, ove occorrer possa e nella misura in cui dovessero risultare lesivi della posizione giuridica soggettiva dei ricorrenti: i) alla diffida ad adempiere del 24.9.2021, con cui sono stati contestati i presunti inadempimenti alla Società di gestione Piano Battaglia S.r.l. (doc. 42);
ii) al verbale di constatazione del 5.11.2021, redatto ai sensi del comma 5 dell'art. 136 del D.lgs. 163/2006 (doc. 43);
iii) al Decreto n. 246 del 21.12.2021, allegato alla PEC di notifica della Determina Dirigenziale n. 5553 del 30.12.2021 (doc. 44), con il quale il Sindaco Metropolitano ha approvato la proposta redatta dalla Direzione Edilizia e Beni Culturali prot. n. 0081445 (doc. 45) e perciò preso atto della asserita sussistenza delle condizioni di cui all'art. 136 del D.lgs. 163/2006 e all'art. 16 del contratto, in relazione a “a) mancato rinnovo delle coperture fideiussorie ed assicurative previste (a pena di revoca) dal contratto;
b) interruzione dell'esercizio degli impianti di risalita oggetto della concessione fin dall'inizio della stagione estiva 2021”;
iv) ai verbali delle operazioni di riconsegna degli impianti del 13.1 e 20.1.2022 (docc. 46 e 47);

nonché per la condanna

dell'Amministrazione a risarcire e/o a indennizzare i ricorrenti di tutti i danni subiti e subendi.

C) quanto alla domanda riconvenzionale presentata da Città Metropolitana di Palermo il 8/3/2022 meglio precisata nello stesso atto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Palermo, la documentazione prodotta e la domanda riconvenzionale proposta in data 08/03/2022;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 settembre 2022 il dott. Roberto Valenti;

Dato atto dell’espresso avviso da parte del Presidente del Collegio, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a. sulla possibile sussistenza di profili di inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione, ed uditi sul punto i difensori delle parti presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso introduttivo, depositato il 19/10/2020, le società ricorrenti (CCM Finotello s.r.l. e Piano Battaglia Srl) premettono quanto segue.

La Provincia Regionale di Palermo, oggi città Metropolitana di Palermo, in ragione della concessione da parte dell’Amministrazione regionale (Aziende Foreste Demaniali) degli impianti di risalita di piano Battaglia e dei terreni in cui gli stessi insistono, bandiva una gara per l’affidamento delle attività di “ progettazione esecutiva, realizzazione opere e gestione delle infrastrutture per la fruizione turistico sportiva di Piano Battaglia…. ” e per la “ gestione funzionale ed economica per tutta la durata della concessione ”;
nonché per la “ manutenzione ordinaria e straordinaria, … adeguamenti tecnici necessari per il proseguo della gestione e … adeguamenti programmati o straordinari degli impianti ”. La suddetta gara vedeva aggiudicatario l’RTI di tipo verticale misto costituito tra le società CCM Finotello s.r.l . (mandataria);
“Piano Battaglia s.r.l” e “Di Giovanna”, mandanti. In particolare, nell’ambito del raggruppamento concessionario, la realizzazione delle opere fu affidata alle Imprese “CCM Finotello s.r.l.” e “Di Giovanna s.r.l.” (che completarono i lavori nella tempistica preventivata), mentre la gestione funzionale ed economica delle stesse, una volta realizzate, (fu ed) è affidata, per tutta la durata della concessione (stabilita in anni 29, a decorrere dal 5 giugno 2015, data di stipula della convenzione) all’impresa “Piano Battaglia s.r.l.”.

Osservano che ai sensi dell’art. 6 del detto contratto (“Corrispettivo per il concessionario – Anticipazione – Termini e modalità di liquidazione dello stesso”) si prevede che “ Al Concessionario è dovuto quale corrispettivo il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente gli impianti e le opere di cui all’art. 1 del capitolato speciale prestazionale facendo propri i proventi della gestione stessa per tutta la durata della concessione …”.

Il concessionario si è obbligato, tra le altre cose, a gestire economicamente e funzionalmente le opere realizzate per tutta la durata della concessione “e nel rispetto del piano economico finanziario di cui all’art. 24 bis del capitolato speciale prestazionale asseverato da Istituto di Credito e prodotto dal Concessionario in sede di gara” (cfr. art. 8).

L’art. 10 del contratto, dedicato alle norme prestazionali a carico del Concessionario, prevede, tra le altre cose stabilito quanto segue: “ È fatto obbligo al Concessionario di rispettare per l’intera validità della concessione i contenuti del Piano Economico Finanziario prodotto in sede di gara e asseverato … . In ogni caso non possono essere derogati i seguenti criteri gestionali:

A) Apertura invernale degli impianti per il periodo di innevamento presuntivamente dal 20 dicembre al giorno 1 marzo con un minimo di gg. 30 (trenta) di apertura nella stagione invernale anche in assenza di neve assicurando comunque l’apertura nelle festività invernali (giorni rossi di calendario) e nei giorni immediatamente precedenti;
(…).

B) Apertura estiva giornaliere di 1 impianto per tutti i week end dal 15 giugno al 15 settembre con apertura continuativa dal 5 al 20 agosto (…) ”.

Osservano i ricorrenti che la gestione degli impianti di risalita (per 29 anni) si regge esclusivamente sulle tariffe (e, dunque, sui relativi incassi) applicate all’utenza con la vendita del biglietto per l’accesso agli impianti per la salita/risalita alle piste. Con la conseguenza che il mancato svolgimento dell’attività sciistica, escursionistica e ciclistica a Piano Battaglia ha dirette e pesanti ripercussioni negative sulla stessa gestione degli impianti di risalita.

Evidenziano che il contratto di affidamento degli impianti di risalita, così come, ovviamente, gli atti della summenzionata gara, nulla prevedono, tuttavia, in ordine alla gestione delle piste da sci, nonostante queste ultime vengano opportunamente considerate come un unicum inscindibile, rispetto ai primi, dalle previsioni della Legge 24.12.2003 n. 363 (“Norme in materia di sicurezza nella pratica degli sport invernali da discesa e da fondo”).

Siffatta carenza sarebbe riconducibile, nella ricostruzione operata dai ricorrenti, al fatto che, all’epoca della stipula della convenzione, la Regione Sicilia non avesse ancora delimitato i confini dell’area sciabile attrezzata di Piano Battaglia, né la Città Metropolitana (allora Provincia Regionale di Palermo), concessionaria delle aree, si fosse in alcun modo attivata per sollecitare la necessaria procedura di recepimento.

Ciò posto, evidenziano che la stessa Città Metropolitana di Palermo, dando atto di quanto appena illustrato, nel procedere all’affidamento alla ricorrente PB, per la stagione 2017, della gestione delle piste da discesa, ha giustificato – nella relativa convenzione – la temporaneità del predetto affidamento “ nelle more del verificarsi delle condizioni attuative ” previste dall’art. 2, comma 3, della L. 363/2003 per l’affidamento a gestore unico.

Le parti ricorrenti osservano che, per quanto riguarda il comprensorio di Piano Battaglia, la normativa regionale di riferimento, antecedente alla Legge nazionale n. 363/2003, è contenuta nella L.R. n. 11/1987 (art. 3): tuttavia la norma nazionale, che disciplina la gestione unitaria degli impianti di risalita e delle piste da sci, prevedeva (art. 22) la diretta applicabilità anche alle regioni a statuto speciale.

Per uniformarsi al nuovo impianto normativo nazionale (e superare il mancato allineamento a livello legislativo), con la Convenzione del 30 aprile 2015, al precipuo scopo di mantenere unica la gestione di impianti e piste, in tesi di parte ricorrente l’Amministrazione regionale (Aziende Foreste Demaniali) avrebbe espressamente concesso in uso alla Città Metropolitana “ gli impianti di risalita di Piano Battaglia e il terreno su cui insistono gli stessi, comprese le piste da sci e gli immobili di servizio ” (art. 2).

Ed in tal senso, per la stagione invernale del 2017, la stessa Città Metropolitana di Palermo “nelle more”, affidò alla Piano Battaglia srl la gestione unitaria degli impianti di risalita e delle piste da sci.

Anche nel 2018 e nel 2019, si arrivò ad affidare -a stagione sciistica inoltrata ed in via d’urgenza- la gestione delle piste di discesa alla Società Piano Battaglia ed analoga gestione in via d’urgenza fu altresì assegnata per il 2019.

Con la Delibera di Giunta Regionale n. 7 del 3.1.2019, venivano quindi individuate e delimitate le aree sciistiche in località Piano Battaglia, ai sensi dell’art. 9, comma 1, della L.R. 7/2010, “ anche al fine di assicurare la manutenzione ordinaria delle piste e garantire i requisiti imposti dalla legge quadro n. 363/2003 attraverso l’affidamento di tali aree al gestore degli impianti, conformemente alla convenzione del 5-6-2015 ”.

Le ricorrenti evidenziano dunque che la Città Metropolitana, in luogo di affidare la gestione delle piste da sci all’operatore economico gestore degli impianti, nel 2019 indiceva una gara per l’affidamento a terzi: Detta gara è stata impugnata in sede giudiziaria con ricorso RG. 2394/2019 e comunque andata comunque deserta. Espongono altresì che anche una seconda e terza gara, per la gestione delle piste da sci e per il servizio di spazzaneve, siano andate deserte.

Illustrano di aver quindi impugnato con motivi aggiunti la nuova gara indetta dalla Città Metropolitana in data 2/1/2020. Il relativo ricorso RG. 2394/2019 è stato definito con sentenza n. 943/2020 di rigetto avendo il T.A.R.: i) ritenuto, in primo luogo, “recessive” le ragioni di opportunità di affidare ad un unico soggetto la gestione degli impianti di risalita e delle piste da sci rispetto all’obbligo di affidare a terzi il servizio di gestione delle piste di discesa;
ii) escluso che la direttiva regionale faccia sorgere in capo alla Città Metropolitana l’obbligo di affidamento diretto in favore della ricorrente.

Detta sentenza è stata appellata al CGA con ricorso RG. n. 528/2020.

Ciò posto e ampiamente dedotto in fatto, parte ricorrente impugna la nota del 10 settembre 2020, con cui l’Amministrazione contesta la violazione del contratto per mancata apertura dell’impianto nell’estate del 2020.

Nel merito, i ricorrenti evidenziano che gli impianti di risalita non possono essere annoverati tra gli impianti di trasporto pubblico locale, come per le funivie di Erice e Taormina, essendo solo impianti di risalita a corda strumentali all’attività sportiva.

Per la restante parte evidenziano i danni economici cui la Società è andata incorso a causa della scelta dell’Amministrazione di non procedere all’affidamento della gestione delle piste da sci ad un soggetto unitario.

I ricorrenti deducono anche sotto il profilo della giurisdizione, evidenziando che nel caso in esame si tratterebbe di concessione di beni pubblici ancorché connessa all’effettuazione di lavori di manutenzione e di ammodernamento degli impianti.

Quindi concludono per:

-l’annullamento della nota del 10 settembre 2020;

-per l’accertamento e la dichiarazione della risoluzione per inadempimento della Città Metropolitana ovvero, in via subordinata, per la sopravvenuta eccessiva onerosità del contratto stipulato il 5/6/2015;

-in via ulteriormente subordinata, per l’annullamento o per la dichiarazione di nullità o scioglimento del contratto per difetto di specifica presupposizione comune a entrambi i contraenti;

-per il risarcimento dei danni subiti e subendi.

Resiste la Città Metropolitana di Palermo.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 11/02/2022, parte ricorrente ha impugnato la determina dirigenziale n. 5553 del 30/12//2021 con la quale la Città Metropolitana di Palermo ha disposto la revoca della concessione e/o la risoluzione anticipata del contratto di appalto misto rep. 23 del 5.6.2015, stipulato con l’ATI CCM Finotello s.r.l. (capogruppo mandataria) – Di Giovanna S.r.l. – Piano Battaglia S.r.l.;
determina gravata anche nella parte in cui ha negato definitivamente ai ricorrenti la rinegoziazione del contratto ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 41 del D.lgs. 40/2021 e dell’art.