TAR Catania, sez. IV, sentenza 2024-03-20, n. 202401108

Pubblicato il 20/03/2024

N. 01108/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00295/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 295 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mariano Leonora in Catania, via Perugia N 10;

contro

Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- dell'Ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco del Comune di -OMISSIS-, n. 327 del 27 novembre 2018, avente ad oggetto “Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, R.D. porta a porta nel centro abitato di -OMISSIS- e del quartiere -OMISSIS- ed altri servizi di igiene pubblica ” (Allegato 1), notificata a mezzo PEC all'impresa -OMISSIS- lo stesso 27 novembre 2018;

- della successiva Ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco del Comune di -OMISSIS-, n. 356 del 31 dicembre 2018, avente ad oggetto “Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati, R.D. porta a porta nel centro abitato di -OMISSIS- e del quartiere -OMISSIS- ed altri servizi di igiene pubblica” (Allegato 2), notificata a mezzo PEC all'impresa -OMISSIS- lo stesso 31 dicembre 2018;

entrambi i provvedimenti sopra indicati, limitatamente alla parte in cui dispongono (a pag. 2, punto 3) che l'esecuzione del servizio imposta all'impresa -OMISSIS- venga remunerata facendo riferimento al Progetto posto a base della gara d'appalto precedentemente esperita, “applicando una riduzione pari (…) al 22,00%” consistente nel “ribasso offerto in sede di gara (dalla stessa impresa -OMISSIS- n.d.r.)”, anziché prevedere le medesime condizioni economiche offerte dall'originaria aggiudicataria, -OMISSIS- s.r.l. (ribasso del 9,51%), in analogia a quanto stabilito dall'art. 110, comma 2, D.l.gs. n. 50/2016;

- nonché nella parte in cui dispongono (a pag. 2, punto 2) la salvezza de “gli atti di gara tutti, agganciati e correlati al predetto servizio” ove con detta dicitura si intenda fare riferimento anche all'offerta presentata dall'impresa -OMISSIS- in data 15.01.2018, non più vincolante per il decorso del termine di cui all'art. 32, comma 4, D.lgs. n. 50/2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 marzo 2024 il dott. G G R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di -OMISSIS- avviava una gara con procedura aperta per l’affidamento di un contratto d’appalto per il servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, e la concludeva aggiudicando in via definitiva il contratto d’appalto alla -OMISSIS- S.r.l. con Determinazione del Responsabile P.O. del Settore VII n. 166 del 30 maggio 2018, R.G. n. 543 del 31 maggio 2018 per un importo di € 3.581.575,85 (stante il ribasso offerto del 9,51%),

Tuttavia, poiché la -OMISSIS- S.r.l. si rendeva responsabile di una lunga serie di inadempimenti, perdurati anche a seguito della notifica di apposita diffida ad adempiere indirizzatale dall’Amministrazione Comunale, il Comune di -OMISSIS-, con Determinazione del Titolare P.O. n. 324 del 27 novembre 2018, R.G. n. 1156 del 27 novembre 2018, dichiarava la risoluzione del contratto d’appalto stipulato con la -OMISSIS- S.r.l., in applicazione dell’art. art. 108, comma 4, del D.lgs. 50/2016.

Dato che la mancanza di un operatore che provvedesse alla gestione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti determinava una situazione di grave pericolo per l’igiene urbana, con ordinanza contingibile e urgente n. 327 del 27 novembre 2018 il Sindaco del Comune di -OMISSIS- ordinava all’impresa -OMISSIS- – che nella gara vinta dalla -OMISSIS- S.r.l. si era piazzata alle spalle di quella - di eseguire il servizio di nettezza urbana alle stesse condizioni tecniche previste dal Progetto posto alla base della precedente gara d’appalto.

Tuttavia, con la medesima ordinanza il Sindaco, dichiarato che dovessero rimaner fermi tutti gli atti di gara espletati e connessi al servizio, disponeva che le spettanze dovute all’impresa -OMISSIS- venissero liquidate applicando al corrispettivo posto a base d’asta il ribasso del 22% che era stato offerto dall’odierna ricorrente, e ciò nonostante il termine di validità della citata offerta (180 giorni decorrenti dal 15.01.2018) fosse già ampiamente scaduto. La citata ordinanza sindacale disponeva poi che il servizio dovesse essere eseguito per un periodo di 31 giorni decorrenti dal 01 dicembre 2018, periodo che veniva ritenuto occorrente al fine di espletare la procedura di interpello di cui all’art. 110 del D.Lgs. 50/2016 e stipulare un nuovo contratto con l’impresa interpellata che si fosse resa disponibile. Con successiva Ordinanza contingibile e urgente n. 356 del 31 dicembre 2018 (anch’essa impugnata col presente ricorso), non essendosi ancora esaurita la procedura di interpello sopra citata, il Sindaco del Comune di -OMISSIS- ordinava all’impresa -OMISSIS- di eseguire il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti per ulteriori 31 giorni, alle stesse condizioni tecniche ed economiche imposte con la prima ordinanza.

Ritenendo illegittime entrambi tali ordinanze - limitatamente alla parte in cui esse disponevano che il servizio venisse effettuato “ applicando una riduzione pari (…) al 22,00%”, consistente nel “ribasso offerto in sede di gara (dalla stessa impresa -OMISSIS- n.d.r.)” -, il Sig. -OMISSIS-, agendo nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, le impugnava con ricorso notificato il 28/01/2019.

Non si costituiva in giudizio l’intimato Comune di -OMISSIS-.

In data 4 marzo 2024 si svolgeva l’udienza pubblica per l’esame del ricorso in epigrafe, che veniva trattenuto in decisione.

I – Con il primo motivo di ricorso la ditta ricorrente ha lamentato vizi di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 110, comma 2, e 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e, tramite esse, dell’art. 41 Cost., posto a tutela della libertà di iniziativa economica e dell’autonomia negoziale.

Secondo la ditta ricorrente “ nel rispetto delle ordinarie procedure il Comune di -OMISSIS- avrebbe dovuto interpellare l’impresa -OMISSIS- (seconda classificata) onde verificare la disponibilità della medesima a stipulare il contratto alle condizioni contrattuali che avevano regolato il rapporto con la precedente aggiudicataria. In altre parole, l’Amministrazione, risolto il contratto con l’aggiudicataria -OMISSIS- s.r.l., sarebbe stata tenuta a ricercare il consenso negoziale dell’impresa -OMISSIS-, non già con riferimento alle condizioni contenute nell’offerta da essa presentata in sede di gara, ma in relazione alle pattuizioni intercorse con la precedente aggiudicataria (che prevedevano un ribasso rispetto al corrispettivo posto a base d’asta del 9,51%)”.

Ed in effetti, il secondo comma dell’art. 110 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede espressamente che “ l'affidamento avviene alle medesime condizioni gia' proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta ”. E’ vero che secondo certa giurisprudenza, “i termini del subentro non poss (o) no che essere quelli espressi dall'offerta dell'impresa subentrante, sicché detto subentro deve avvenire "secondo le condizioni della gara originaria e l'offerta fatta dal subentrante in quella gara originaria " (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23 marzo 2021, n. 2476, T.A.R. Piemonte, Sez. II, sentenza 2 marzo 2022, n. 169;
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30 novembre 2015, n. 5404). Ma ciò, a parere del Collegio, si risolverebbe in una inammissibile interpretazione antiletterale di quella norma, che non rinvia affatto a tutte le “ condizioni della gara originaria ” (ivi compresa l’offerta formulata dall’operatore economico non risultato aggiudicatario) ed al” l'offerta fatta dal subentrante in quella gara originaria ”, ma soltanto alle “ condizioni gia' proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta ”.

La ditta ricorrente censura ulteriormente il fatto che “ il riferimento alle diverse condizioni a suo tempo proposte dall’Impresa -OMISSIS- (ribasso del 22%) sarebbe stato precluso non solo dalla citata disposizione (art. 110, comma 2, del codice dei contratti pubblici), ma anche dall’art. 32, comma 4, del medesimo codice, che ritiene non più vincolanti le offerte presentate dalle imprese partecipanti alla gara trascorso il termine indicato nel bando di gara o, in mancanza, trascorsi 180 giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte ”. Ed anche in questo caso si deve osservare come il diritto potestativo della stazione appaltante di perfezionare un contratto, rispetto al quale l’offerta presentata dalla ditta attuale ricorrente in sede di gara rappresenta una proposta, non può che soggiacere alla regola posta dal secondo comma dell’art. 1326 c.c., alla cui stregua “ l'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi ”. Con la sola considerazione che qui la durata della efficacia della proposta non è condizionata né dalla volontà del proponente, né dalla “ natura dell'affare ” o da” gli usi ”, ma da una norma imperativa rappresentata dall’art. dall’art. 32, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016;
che è stato parimenti violato dalle ordinanze impugnate.

II – Con il secondo motivo di ricorso la ditta ricorrente ha lamentato vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, T.U.E.L, nonché di eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sviamento di potere consistente nella strumentalizzazione della situazione di pericolo per l’igiene urbana allo scopo di conseguire economie di bilancio, in quanto “ a seguito del grave inadempimento della -OMISSIS- s.r.l. il Comune di -OMISSIS-, risolto il contratto con la suddetta società, ha ordinato all’impresa -OMISSIS- l’esecuzione del servizio, non già alle stesse condizioni economiche in cui lo eseguiva l’originaria aggiudicataria (come avrebbe imposto l’art. 110, comma 2, del codice dei contratti pubblici) ma a quelle più favorevoli (per il Comune) consistenti in una decurtazione del corrispettivo del 22%, anziché del 9,51%. Ne deriva che il Comune di -OMISSIS- ha piegato a suo vantaggio la situazione emergenziale venutasi a creare in conseguenza dell’inadempimento dell’originaria aggiudicataria, perseguendo economie di bilancio che, con il rispetto delle procedure ordinarie, non sarebbero state conseguite. Ma il risparmio di spesa è una finalità totalmente estranea a quelle per cui gli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, T.U.E.L.”.

Ma osserva in contrario il Collegio che la “ situazione emergenziale venutasi a creare in conseguenza dell’inadempimento dell’originaria aggiudicataria”, riconosciuta esistente dalla stessa ditta ricorrente in gravame, non appare esser stata “ piegata ” (esclusivamente) al conseguimento di un risparmio di spesa: perché se è pur vero che il Comune intimato ha errato nella determinazione del corrispettivo per lo svolgimento del servizio da corrispondere alla ditta attuale ricorrente, è pur vero che l’aver comunque scelto quest’ultima per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani non è né irragionevole, né pretestuoso, né strumentale: perché soltanto la sua partecipazione ad una precedente procedura di gara ha evidenziato il possesso della capacità e dell’interesse a svolgere il relativo incarico – a differenza dell’interpello, che avrebbe altrimenti ben potuto cadere a vuoto, ad altro operatore che alla pregressa procedura di evidenza pubblica non avesse mai partecipato.

III – Il Collegio, conclusivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per gli effetti annulla le Ordinanze contingibili e urgenti impugnate, limitatamente alla parte in cui dispongono che l’esecuzione del servizio imposta all’impresa -OMISSIS- venga remunerata facendo riferimento al Progetto posto a base della gara d’appalto precedentemente esperita, “ applicando una riduzione pari (…) al 22,00%” consistente nel “ ribasso offerto in sede di gara (dalla stessa impresa -OMISSIS- n.d.r.)”, anziché prevedere le medesime condizioni economiche offerte dall’originaria aggiudicataria, -OMISSIS- s.r.l. (ribasso del 9,51%).

Sulla refusione delle spese di lite fra le parti il Collegio statuisce come da soccombenza, con rinvio per la loro liquidazione al dispositivo.