Pubblicato il 23/12/2021

N. 08180/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01804/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1804 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Migliarotti in Napoli, via dei Mille 16;

contro

Comune di Gricignano di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale OO.PP. Campania e Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede è legalmente domiciliato, in Napoli, alla via Armando Diaz n. 11;

nei confronti

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

(con il ricorso introduttivo):

1. della comunicazione di esclusione prot. n. -OMISSIS-avente ad oggetto: “comunicazione di esclusione resa ai sensi dell’ex art. 79, comma 5, del D.Lgs n. 163/2006 e s.m.i., oggi art. 76, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016 e s.m.i.” con cui il Presidente di gara “a norma di quanto disposto dall’art. 76, comma 5, lett. b) del D.Lgs n. 50/2016 e s.m.i., si comunica che nella seduta di gara espletata in data 05.04.2018, la Commissione giudicatrice ha riscontrato che la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Fermo, con nota n. -OMISSIS-, ha comunicato che “la società -OMISSIS-., con sede legale in questa provincia fino al 14.03.2018 è attualmente oggetto di interdittiva prefettizia n. -OMISSIS-”, implicitamente revocandosi la precedente aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente e, di conseguenza,

procedendosi all’aggiudicazione provvisoria in favore di -OMISSIS-determinazioni che si impugnano contestualmente al provvedimento di cui sopra;

2. dell’avviso in materia di trasparenza ex art. 29, comma 1, D.Lgs n. 50/2016 n° 6 in data 05.04.2018 del Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – Sede di Napoli – S.U.A. di Caserta, SUB SUA 1 avente ad oggetto “Affidamento del servizio di igiene urbana sul territorio comunale per il periodo di anni 5 (cinque) nel Comune di Gricignano di Aversa (CE). CIG. -OMISSIS-” con cui “per tutto quanto sopra enunciato, il Presidente ha comunicato ai presidenti che, la Società -OMISSIS-., viene esclusa dal prosieguo della gara, in quanto, è attualmente oggetto di interdittiva prefettizia

n. -OMISSIS-”;
implicitamente revocandosi la precedente aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente e, di conseguenza, procedendosi all’aggiudicazione provvisoria in favore di -OMISSIS-determinazioni che si impugnano contestualmente al provvedimento di cui sopra;
di ogni altro provvedimento presupposto, connesso, conseguente o comunque correlato, ove ritenuto

lesivo delle aspettative dell’odierna ricorrente, con riserva di proposizione di motivi aggiunti;

(con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 13/9/2018):

a) della comunicazione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – Sede di Napoli – S.U.A. di Caserta – SUB SUA N.1, prot. n°-OMISSIS-, non notificato né comunicato alla odierna ricorrente;

b) del Decreto Provveditoriale n° -OMISSIS-, non notificato alla ricorrente e non in possesso della stessa, con il quale è stata conferita efficacia alla “aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio di igiene urbana sul territorio comunale per il periodo di anni 5 (cinque) nel Comune di Gricignano di Aversa (CE), a favore del Consorzio -OMISSIS-.”;

c) del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, non in possesso della ricorrente;

d) di tutti i verbali di gara, non in possesso della ricorrente, nonché di ogni altro provvedimento presupposto, connesso, conseguente o comunque correlato, ove ritenuto lesivo delle aspettative dell’odierna ricorrente, con riserva di proposizione di ulteriori motivi aggiunti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gricignano di Aversa, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale OO.PP. Campania e Molise e di -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 la dott.ssa V L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Risulta dagli scritti e dalla documentazione versata in atti che:

- l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara bandita in data 27/5/2016 dal Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche Campania, Molise, Puglia e Basilicata relativa all’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel Comune di Gricignano d’Aversa, risultandone aggiudicataria;

- impugnato l’esito della gara dalla seconda classificata-OMISSIS-il T.A.R. Campania, con sentenza n. -OMISSIS-depositata il 3 maggio 2017, ha accolto il ricorso proposto da quest’ultima, disponendo l’annullamento in parte qua degli atti di gara, stante la mancata esclusione della -OMISSIS-., per carenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;

- con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata il 05/03/2018, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dalla -OMISSIS-e, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto, il ricorso presentato dalla -OMISSIS-

- riammessa in gara la ricorrente, la S.A. ha chiesto alla Prefettura di Fermo notizie circa l’esistenza di interdittiva e/o mancata iscrizione alla white list, vendendo a conoscenza della circostanza che “la società -OMISSIS-., con sede legale in questa provincia fino al 14.03.2018 è attualmente oggetto di interdittiva prefettizia n. -OMISSIS-” (cfr. nota Prefettura di Fermo, all.

8- H dep. Provveditorato del 24/5/18);

- avverso il succitato provvedimento prefettizio, -OMISSIS-ha proposto ricorso al T M. Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS- il Tar adito ha affermato: “ sussiste indubbiamente il periculum in mora, limitatamente agli effetti che l’impugnata interdittiva è idonea a produrre in relazione alle procedure ad evidenza pubblica in cui la ricorrente è risultata aggiudicataria nel recente passato e a quelle attualmente in svolgimento (da cui la ditta -OMISSIS-rischia di essere esclusa). Analogo pregiudizio non sussiste, al momento, in relazione agli appalti attualmente in corso di esecuzione, dato che per tali contratti la Prefettura ha nominato un commissario ai sensi dell’art. 32, comma 10, del D.L. n. 90/2014 ”, concludendo nel senso che “ la domanda cautelare, nei limiti di cui sopra, va dunque accolta ai fini del riesame ”;

- con nota prot. 333/RB in pari data, la ricorrente ha inviato tale ordinanza alla stazione appaltante;

- in data 5/4/2018 la commissione di gara ha disposto l’esclusione della -OMISSIS- (e la contestuale aggiudicazione provvisoria della gara al -OMISSIS-.), avendo riscontrato che “la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Fermo, con nota n. -OMISSIS-, ha comunicato che “la società -OMISSIS-., con sede legale in questa provincia fino al 14.03.2018 è attualmente oggetto di interdittiva prefettizia n. -OMISSIS-” (nota prot. n. -OMISSIS-).

1.1 - Avverso la comminata esclusione, la -OMISSIS- ha formulato le censure di seguito sintetizzate:

§§I) Violazione di legge in relazione all’Art. 55 ed all’Art. 59 D.Lgs. n° 104/10 (d’ora in poi: C.P.A.) nonché anche in relazione all’Art. 114, comma 4°, lett. c) C.P.A. – Violazione di legge in relazione all’Art. 21-septies L. n° 241/90 s.m.i. – Violazione di legge in relazione all’art. 3 L. n° 241/90 - Eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di attività istruttoria: la motivazione dell’ordinanza cautelare n. -OMISSIS-emessa dal T M oltre a fondare l’obbligo di riesame in capo alla Prefettura, va intesa nel senso di inibire gli effetti provvedimentali tipici della interdittiva in relazione alle procedure di gara in corso, tra cui quella oggetto di causa;
per contro, la S.A. ha disatteso immotivatamente l’obbligo conformativo nascente dal giudicato cautelare di cui è venuta a conoscenza. L’esclusione è, pertanto, nulla siccome viola il giudicato cautelare, ovvero in ogni caso annullabile ex art. 21 octies l. 241/90;

§§II) Violazione di legge in relazione all’art. 3 L. n° 241/90 – Eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di attività istruttoria e del travisamento della portata della misura cautelare e della stessa comunicazione del Prefetto di Fermo: la S.A. è incorsa in evidente eccesso di potere, poiché pur conoscendo l’ordinanza cautelare l’ha ignorata, senza spiegare le ragioni per le quali ha inteso discostarsene;
neppure la S.A. ha tenuto conto della nota integrativa Anac (prot. n. -OMISSIS-del 15/3/2018) in cui si è dato atto della sospensione dell’interdittiva. La S.A avrebbe, invece, dovuto aggiudicare la gara alla ricorrente, dando atto della intervenuta sospensione dell’interdittiva. Nel richiamare la nota pervenutale dalla Prefettura di Fermo, inoltre, la S.A. ha omesso di fare riferimento alla ivi indicata ordinanza cautelare, incorrendo in una carenza istruttoria;

§§III) Illegittimità dei provvedimenti impugnati per invalidità derivata rispetto al provvedimento di interdittiva presupposto: i provvedimenti impugnati si rivelano illegittimi, in ogni caso, perché affetti da illegittimità derivata da quella del provvedimento – l’interdittiva antimafia della Prefettura di Fermo – su cui si fondano, consistente in:

§III.