TAR Napoli, sez. V, sentenza 2021-11-03, n. 202106986

Pubblicato il 03/11/2021

N. 06986/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02276/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2276 del 2021, proposto da
Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M A, D G, G M, N B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Euro & Promos Fm s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D L, F S, S G, F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- della D.D.G. n. 150 del 21.4.2021 di aggiudicazione in favore di Euro&Promos FM s.p.a. dell'appalto per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili dell'Azienda Sanitaria Locale di Benevento, per la durata di tre anni;

- della scelta dell'A.S.L. di Benevento di subordinare la risoluzione del contratto - ponte, stipulato nelle more della adesione alla convenzione Consip (per la pulizia, sanificazione e igienizzazione degli enti del Servizio Sanitario Nazionale – Lotto n. 8), a non meglio precisate verifiche di convenienza e/o di idoneità tecnica ed economica della convenzione centralizzata;

- della delibera di indizione della procedura di gara n. 117 del 21.5.2020 (punto 7), nella parte in cui precisa che “l'affidamento sarà sottoposto a condizione risolutiva espressa qualora intervenisse, nel periodo di validità contrattuale, analoga aggiudicazione di gara centralizzata SoReSa” e non anche della convenzione Consip;

- con espressa richiesta di declaratoria d'inefficacia e/o di nullità del contratto d'appalto stipulato in esito all'impugnata aggiudicazione, con condanna dell'amministrazione al risarcimento in forma specifica mediante adesione alla convenzione Consip sottoscritta dal ricorrente C.S.I. in data 14.1.2021 (titolata “Convenzione per l'affidamento dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli enti del servizio sanitario nazionale per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 26, legge 23 dicembre 1999 n. 488 e s.m.i. e dell'articolo 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388. Lotto 8 CIG 6036104E95” ).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Benevento e di Euro & Promos Fm s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2021 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 21.5.2021 e depositato il 26.5.2021 il Consorzio Servizi Integrati - premesso di aver conseguito l’aggiudicazione della gara Consip indetta nel 2014, Lotto n. 8 (in cui ricade l’A.S.L. Benevento) e di aver stipulato in data 14.1.2021 la relativa convenzione con durata di 24 mesi, operativa dal 21.1.2021 - impugna il provvedimento in epigrafe del 21.4.2021 con cui l’A.S.L. Benevento ha proceduto all’aggiudicazione in favore della società controinteressata della gara - ponte indetta il 21.5.2020 (quindi prima della definizione della gara centralizzata) per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili dell’Azienda Sanitaria, autorizzando al contempo l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ex art. 32, comma 8, del Codice degli appalti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) ed art. 8 del D.L. n. 76/2020, convertito dalla L. n. 120/2020.

Come riportato nel provvedimento, le modalità di eventuale adesione alla convenzione Consip prevedono che le amministrazioni debbano procedere previamente alla valutazione del “Piano Dettagliato delle Attività” (PDA) che l’operatore economico aggiudicatario è tenuto a predisporre sulla base della documentazione ricevuta dalle amministrazioni, la cui tempistica si articola tra i 100 e i 130 giorni per la definitiva adesione al lotto, salvo eventuali ritardi.

Nella fattispecie, l’Azienda Sanitaria ha deliberato di procedere alla valutazione del PDA della ditta aggiudicataria del Lotto n. 8 Consip e ad un confronto comparativo, di natura quali-quantitativa ed economico-finanziaria, tra la convenzione Consip e le condizioni alle quali l’amministrazione ha aggiudicato la gara – ponte, anche al fine di tenere conto delle esigenze di sanificazione connesse alla pandemia da Covid 19.

Al contempo, nelle more delle valutazioni comparative di cui sopra, l’A.S.L. ha ritenuto necessario, al fine di non dover ricorrere ad ulteriore proroga dell’affidamento con i precedenti gestori del servizio, disporre l’affidamento della gara - ponte sotto condizione risolutiva in caso di adesione al Lotto n. 8 Consip, qualora dovesse emergere un risparmio di spesa, richiamando l’art. 24 del Capitolato Speciale di Appalto che prevede la risoluzione contrattuale per “attivazione di analogo contratto da parte della Centrale di Committenza Regionale SoReSa Spa o di Convenzione Consip Spa” .

A sostegno di tale statuizione, l’A.S.L. Benevento ha evocato l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1937/2018, secondo cui nel confronto comparativo si dovrà tener conto della possibile differenza di costo tra le due ipotesi di servizio, con la possibilità di non aderire alle convenzioni Consip “se la stazione appaltante risparmia appaltando in autonomia” , aggiungendo che “Il risparmio rispetto agli importi definiti dalla Consip è condizione sufficiente, nell’attuale ordinamento giuridico, per non acquisire il servizio, la fornitura o il lavoro, tramite una convenzione Consip. Per supportare questa posizione i giudici del Consiglio di Stato si rifanno alla parte dell'art. 1, D.L. n. 95 del 2012 in cui prevede la non applicazione della sanzione della nullità dei contratti qualora questi siano stati stipulati ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip… Talché è possibile prefigurare, secondo i giudici, il seguente ‘coerente quadro normativo’: Consip reperisce sul mercato le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni; queste ultime aderiscono ovvero procedono in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni - quadro” (cfr. provvedimento impugnato).

Avverso tale aggiudicazione insorge la ricorrente che lamenta violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, svolgendo in sintesi le seguenti argomentazioni:

- le AA.SS.LL. sarebbero obbligate ad aderire alle convenzioni Consip indipendentemente dalla relativa convenienza economica, come prescritto, tra l’altro, dall’art. 1, comma 449, della L. n. 296/2006 ( “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.” ) e dall’art. 15, comma 13 lett. d) del D.L. n. 95/2012 convertito dalla L. n. 135/2012 ( “gli enti del servizio sanitario nazionale …utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma Consip, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento … I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa” );

- il precedente del Consiglio di Stato riportato nel provvedimento impugnato sarebbe inconferente perché riguarderebbe il rapporto tra convenzione Consip e acquisti e forniture centralizzate della committenza regionale mentre, nel caso in esame, si controverte di una gara - ponte indetta autonomamente dall’A.S.L. che non avrebbe margini di apprezzamento discrezionale in ordine alla richiesta adesione;

- non potrebbe essere invocata la deroga di cui all’art. 1, primo comma, del D.L. n. 95/2012 convertito dalla L. n. 135/2012 che, nel consentire la stipulazione di contratti ad un prezzo più basso di quello previsto dalla convenzione Consip, perimetra l’ambito soggettivo di applicazione alle sole “amministrazioni dello Stato” e non agli “enti del servizio sanitario” ai