TAR Ancona, sez. I, sentenza 2013-07-04, n. 201300525

N. 00525/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00475/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2012, proposto da:
S C, rappresentata e difesa dall'avv. S S, con domicilio eletto presso l’avv. Manuel Virgili in Ancona, c.so Garibaldi, n. 43;

contro

Comune di Torre San Patrizio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. R M, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Sanguinetti in Ancona, piazza Diaz, n.3;

nei confronti di

G G, rappresentato e difeso dall'avv. F T, con domicilio eletto presso l’avv. Loredana Camilli in Ancona, corso Matteotti, 54;

per l'annullamento

dell'ordinanza di sospensione lavori e dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torre San Patrizio e di G G;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Primo Referendario F A nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale in epigrafe, sono state impugnate l’ordinanza di sospensione lavori n° 13/2012 del 2 aprile 2012 e l’ordinanza di demolizione di opere abusive n° 18 del 17 maggio 2012.

Con l’impugnativa si propongono le seguenti doglianze:

violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 bis della legge n° 241/1990, violazione dei principi del giusto procedimento, carenza di motivazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

violazione degli artt. 3, 7 e 8 della legge n° 241/1990 e dell’art. 27 del d.P.R. n° 380/2001, eccesso di potere per carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti;

violazione dell’art. 34 del d.P.R. n° 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione;

violazione dell’art. 13, lett. u) del REC, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per illogicità;
violazione dell’art. 878 c.c. e del REC sulla disciplina dei muri di recinzione.

Con l’atto introduttivo del giudizio è, altresì, avanzata domanda di risarcimento dei danni asseritamente patiti.

Per resistere al ricorso, si è costituito in giudizio il Comune di Torre San Patrizio, che, con memoria difensiva e documenti, ne ha domandato il rigetto, vinte le spese.

Si è costituito in giudizio il controinteressato, che ha interposto ricorso incidentale, per domandare che sia rigettato il ricorso principale e che sia ordinato al Comune di Torre San Patrizio di emanare ordinanza di demolizione del portico e di manufatti non contemplati nell’ordinanza di demolizione n° 18 del 17 maggio 2012.

Con memoria di costituzione sul ricorso incidentale e difensiva, la parte ricorrente, ha chiesto respingersi le domande proposte con impugnativa incidentale.

Con ordinanza cautelare n° 388/2012 del 27 luglio 2012, è stata accolta l’istanza cautelare avanzata con ricorso principale, in considerazione del periculum in mora.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è infondato.

Sono prive di fondamento le doglianze con le quali si lamenta violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, nonché violazione dell’art. 3 della legge n° 241/1990 per carenza di motivazione.

Per ius receptum , l’ordinanza di demolizione di opere abusive é un atto dovuto a carattere vincolato, che costituisce esercizio dei poteri-doveri di vigilanza sull’attività edilizia spettanti all’autorità preposta al governo del territorio.

Per tale ragione, é da condividersi il principio giurisprudenziale in virtù del quale il provvedimento con il quale si ingiunge doverosamente la demolizione di opere abusive, quale atto vincolato, fondato sull’accertamento del carattere abusivo delle opere, non deve essere preceduto dall’avviso dell’inizio del procedimento.

Per la medesima considerazione, non si richiede una motivazione particolarmente stringente, una volta che sia stata evidenziata l’accertata abusività delle opere.

Tale é l’evenienza che ricorre nell’odierna controversia, considerato che l’impugnata ordinanza di demolizione indica nella realizzazione di opere in violazione della distanza minima dal confine di proprietà, secondo quanto appurato nel corso dei sopralluoghi in data 29 marzo 2012 e in data 19 aprile 2012, gli elementi logico giuridici sui quali l’ingiunzione a demolire é stata adottata.

E’ da ritenersi venuto meno l’interesse ai motivi svolti avverso l’ordinanza di sospensione dei lavori, stante che tale atto ha esaurito i suoi effetti.

Il terzo motivo di ricorso, con il quale si lamenta violazione dell’art. 34 del d.P.R. n° 380/2001 e difetto di motivazione è infondato, considerato che non risulta che la parte ricorrente abbia rappresentato le argomentazioni e gli elementi in base ai quali dovrebbe ritenersi che la demolizione delle opere descritte nell’impugnata ordinanza n° 18 del 17 maggio 2012 non potrebbe avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.

Il quarto motivo di ricorso, con il quale si lamenta violazione dell’art. 13 del regolamento edilizio comunale, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per illogicità, violazione dell’art. 878 c.c. e del regolamento edilizio comunale è infondato.

La ricorrente sostiene che dovrebbe ritenersi “comunque interrato quel manufatto che si trovi in ogni suo punto perimetrale ad una quota uguale o inferiore a mt. 0,90 sopra la quota del terreno circostante”.

Per orientamento giurisprudenziale di legittimità, condiviso dal Collegio, “ ai fini dell'osservanza delle norme in tema di distanze legali stabilite dagli articoli 873 e seguenti del codice civile e delle norme dei regolamenti locali integrative della disciplina codicistica, deve ritenersi costruzione qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, della stabilità e dell'immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio od incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera stessa, dai caratteri del suo sviluppo aereo, dall'uniformità e continuità della massa, dal materiale impiegato per la sua realizzazione, e dalla sua destinazione (Cass. 12.2.98 n. 1509, 20.5.91 n. 5670, 5.11.90 n. 10608, 9.4.87 n. 3497, 21.6.85 n. 3727)” (Corte di Cassazione, sentenza 15 febbraio 2001, n° 2228).

Nel caso concreto, le foto prodotte in giudizio sia dalla parte ricorrente, sia dal controinteressato, ricorrente incidentale, mostrano un’opera saldamente infissa al suolo, dotata di consistenza e stabilità, senz’altro da qualificarsi come costruzione.

Analogamente è a dirsi quanto al muretto in cemento armato, non ravvisandosi ragioni per discostarsi dal principio giurisprudenziale in base al quale " il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi costruzione, agli effetti delle norme sulle distanze, per la parte che adempie alla sua specifica funzione, e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l'altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento;
la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, invece, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, è soggetta alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico, ed alla medesima disciplina devono ritenersi soggetti, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento dovuti all'opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente " (Corte di Cassazione, sentenza n° 243 del 11/01/1992;
sentenza n° 12763 del 28/11/1991).

Per tali ragioni, le dedotte doglianze si appalesano infondate.

La domanda di annullamento delle impugnate ordinanze dev’essere, conclusivamente, respinta perché infondata.

La domanda risarcitoria non può essere accolta, non potendo ritenersi sussistente alcuna lesione dell’affidamento della parte ricorrente.

Il ricorso principale dev’essere, quindi, respinto per infondatezza.

Venendo all’esame del ricorso incidentale, l’infondatezza del ricorso principale ne impone l’accoglimento, nei limiti in cui è stato domandato il rigetto della domanda di annullamento delle ordinanze impugnate.

Per converso, la domanda di adempimento, azionata con impugnativa incidentale, rivolta ad ottenere che sia ordinato al Comune di Torre San Patrizio di emanare ordinanza di demolizione di ulteriori opere, non contemplate nell’ordinanza di demolizione n° 18 del 17 maggio 2012, non può essere accolta, necessitando adempimenti istruttori e valutazioni spettanti all’amministrazione.

Per le suesposte ragioni, il ricorso principale dev’essere respinto, perché infondato, il ricorso incidentale dev’essere accolto nei limiti superiormente precisati, la domanda di adempimento proposta con ricorso incidentale dev’essere respinta.

Le spese processuali possono essere compensate tra le parti costituite, per ragioni equitative.