Pubblicato il 14/06/2023

N. 10147/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06746/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6746 del 2020, proposto da Startup Communication s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- del provvedimento del MISE – Direzione generale per i Servizi di Comunicazione elettronica, di Radiodiffusione e Postali (DGSCERP) – Div. IV, prot. 33939 in data 7 luglio 2020;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, ivi espressamente incluse le note della stessa DGSCERP prot. 68343 del 13 novembre 2019, 22495 del 30 aprile 2020 e 29609 del 9 giugno 2020;

- cautelativamente, degli “Avvisi pubblici” del MISE del 5 febbraio 2020 e del 30 aprile 2020 e relativa modulistica allegata, nonché del presupposto decreto direttoriale in data 28 novembre 2019, relativi al distinto procedimento di rottamazione delle frequenze di cui all’art. 1, comma 1030 e ss. della legge n. 205/2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 la dott.ssa Marianna Scali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. In ordine ai fatti di causa, per quanto di interesse, parte ricorrente espone quanto segue:

- Startup Communication s.r.l. (di seguito STARTUP COMMUNICATION), in data 17 dicembre 2018, ha stipulato rogito notarile per l’acquisto, da Startup Televisione Network S.c.a.r.l. (di seguito anche solo TELEVISION NETWORK), del diritto d’uso della frequenza CH 34 UHF per le province di Massa Carrara, Lucca, Pisa, Livorno, Firenze, Arezzo, Grosseto, nonché Prato e Pistoia, a suo tempo rilasciato (nel 2012) dal Ministero dello sviluppo economico (di seguito anche solo MISE, ora Ministero delle imprese e del made in Italy) in favore di quest’ultima Società;

- il rogito relativo alla voltura di tale frequenza è stata notificato al MISE in data 19 dicembre 2018, ai sensi dell’articolo art. 14 ter, comma 5, del d.lgs. n. 259 del 2003, recante il “Codice delle comunicazioni elettroniche”;

- in data 13 novembre 2019 il MISE ha comunicato a TELEVISION NETWORK, nonché a STARTUP COMMUNICATION, l’avvio della procedura di revoca dell’assegnazione del diritto d’uso della frequenza CH 34 UHF, ai sensi dell’art.52, comma 3 del d.lgs. n. 177 del 2005, dando avviso ai predetti soggetti che la revoca avrebbe potuto essere impedita dal ripristino dell’operatività degli impianti di cui al predetto diritto d’uso, entro e non oltre sei mesi dal ricevimento della nota;

- in data del 28 gennaio 2020 STARTUP COMMUNICATION formulava le proprie controdeduzioni rispetto al contenuto della richiamata comunicazione, osservando che la mancata attivazione degli impianti era dovuta alle seguenti ragioni:

1) «(…). Ai sensi e per gli effetti dell'art 14 ter, comma 5 del D.lgs. n.259/2003, codesto Ufficio – che pure ha formalmente preso atto di tale cessione, come la nota in oggetto conferma - avrebbe dovuto provvedere - entro 90 gg. - alla voltura, in capo all'avente causa StartUp Communication Srl, dei diritti d'uso oggetto di cessione: ma a tanto non ha affatto provveduto, non solo nel termine indicato, ma a tutt’oggi.

L’inadempimento di cui sopra, come già detto a tutt'oggi in essere, ha privato e tuttora priva laStartUp Communication Srl del titolo abilitativo indispensabile a trasmettere nelle regioni Toscana e Marche, con conseguente manifesta illegittimità della nota in oggetto, anzitutto nella parte in cui reca “comunicazione avvio procedimento Art. 42 Decreto Legislativo n. 177/2005”».

2) « (…) già la dante causa (SCARL), con comunicazione del 05/12/2018 protocollata al MISE con n. 199531, aveva illustrato le ragioni che, ancor prima della cessione alla scrivente e quindi indipendentemente dalla successiva vicenda della mancata volturazione, motivavano l'inattività degli impianti», da ricondurre alla « concreta difficoltà (ed impossibilità nei lunghi periodi di propagazione troposferica) di operare sulla frequenza CH 34 UHF a causa della presenza isocanale del segnale del multiplex francese proveniente dalla Corsica;
“presenza”, peraltro, del tutto legittima dovendosi tener conto che - a livello di coordinamento internazionale - il CH 34 risulta attribuito allo Stato francese e NON a quello italiano, con la conseguenza che, tale frequenza, non avrebbe potuto essere assegnata ad una rete regionale in Toscana. Tale incongruenza, infatti, trova palese conferma nella delibera 39/19/CONS dell'AGCOM e relativi allegati: 1) tabelle 9 e 11;
2) tabelle 8 e 10) ove, per entrambe le regioni Toscana e Marche, la frequenza CH 34 UHF, a qualsivoglia livello di pianificazione, risulta esclusa! (...)» ;

- in data 11 febbraio 2020 STARTUP COMMUNICATION, con apposita nota, dichiarava al MISE “ di avvalersi della facoltà, prevista dall’art 4, comma 9 del d.m. 19 giugno 2019, di effettuare il rilascio della frequenza oggetto del relativo diritto d’uso nella finestra temporale individuata dall’art. 1, comma 3, decreto direttoriale 29 novembre 2019” e conseguentemente chiedeva “ di ricevere l’indennizzo di cui all’articolo 1, comma 1039 lettera b), legge n. 205/2017 ”.

A tal fine, comunicava “ la propria adesione al rilascio anticipato e definitivo della frequenza CH 34 UHF nella finestra temporale di cui sopra ”;

- in data 30 aprile 2020 il MISE informava STARTUP COMMUNICATION che l’ « Amministrazione non avrebbe proceduto alla voltura se non dopo il ripristino dell’attività degli impianti e la chiusura del procedimento sanzionatorio avviato, fermo restando l’obbligo in capo a quest’ultima società di esercire gli impianti nei tempi e con le modalità disposte nella nota prot.n. 68343 del 13 novembre 2019 di avvio del procedimento di revoca del diritto d’uso della suddetta frequenza oggetto di voltura ed aggiungendo che “la condizio sine qua non” per aderire alla procedura di rilascio della frequenza oggetto di diritto d’uso nella regione – indipendentemente dalla manifestazione di interesse non vincolante già presentata con nota prot.n. 9181 dell’11 febbraio 2019 (sopra descritta) è che TUTTI gli impianti afferenti la rete di cui la società è titolare siano mantenuti in esercizio».

- in data 29 maggio 2020 la suddetta Società dichiarava di avvalersi della facoltà prevista per il rilascio della frequenza oggetto di diritto d’uso nella finestra temporale individuata dall’art.1, comma 3, decreto direttoriale 28 novembre 2019;

- in data 7 luglio 2020 il MISE, con la gravata determina, disponeva al contempo:

- la voltura del diritto d’uso definitivo della frequenza CH 34 UHF a favore della Startup COMMUNICATION per le province di Massa Carrara, Lucca, Pisa, Livorno, Firenze, Arezzo, Grosseto, nonché Prato e Pistoia, limitatamente all’area di servizio dell’impianto di Monte Serra (PI);

- la revoca di tale frequenza per la motivazione che tale Società non aveva adempiuto agli obblighi previsti mantenendo la rete spenta oltre i 6 mesi concessi per il ripristino dell’attività, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 177 del 2005.

2. Con il presente gravame STARTUP COMMUNICATION impugna il predetto provvedimento facendo valere i seguenti motivi di ricorso:

“ I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 177/2005;
delle Delibere AGCOM nn. 423/11/CONS, 480/14/CONS e 39/19/CONS;
nonché degli Accordi Italia/Francia finalizzati al coordinamento dell’utilizzazione delle frequenze radioelettriche. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore nei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà con precedenti provvedimenti, illogicità ed ingiustizia manifeste. ”;

“ II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 52 del D. lgs. n. 177/2005 e 14 ter, comma 5 del D. lgs. n. 259/2003. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento ”;

“ III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 52 del D. Lgs. n. 177/2005;
nonché dell’art. 1, commi 1030 e ss., della legge n. 205/2017 e del D.M 19.06.2019. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità ed ingiustizia manifeste. Sviamento di potere ”;

“ IV Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, commi 1030 e ss., della legge n. 205/2017 e del D.M 19.06.2019. Sviamento di potere”.

3. L’Amministrazione si è costituita per resistere al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

4. Con ordinanza cautelare del 13 ottobre 2020 n. 6377 è stata respinta l’istanza cautelare.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 7 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è fondato nei termini e nei limiti di seguito precisati.

6.1. In via preliminare occorre respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente, per mancata notifica all’AGCOM del riscorso ai sensi dell’articolo 41, comma 2, cod.proc.amm. Deve difatti escludersi che la predetta Autorità rivesta la qualifica di controinteressato rispetto all’accoglimento del presente gravame, considerato non è stata impugnata alcuna sua delibera.

6.2. Occorre inoltre evidenziare che parte ricorrente, nella memoria depositata in data 17 maggio 2023 (di seguito solo memoria), ha chiesto che venisse esaminato in via prioritaria il secondo motivo di ricorso, espressamente definito la “ragione più liquida” a sostegno dell’impugnazione (p. 3 della memoria) con assorbimento degli ulteriori motivi (p. 4 della memoria).

Il Collegio, in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria 27 aprile 2015, n. 5, ritiene di dover seguire l’ordine di trattazione dei motivi proposto dalla parte ricorrente.

6.3. Con il secondo motivo parte ricorrente rappresenta che il mancato utilizzo della frequenza di cui al CH 34 UHF sia da ricondurre alla tardiva voltura del diritto d’uso del canale da parte del MISE, in assenza della quale STARTUP COMMUNICATION non ha potuto attivare gli impianti. E ciò stante il combinato disposto tra l’art. 14 ter, comma 5 del d.gs. n. 259 del 2003 – che subordina l’efficacia del trasferimento all’atto di assenso del MISE - e dell’articolo 98, comma 2 del predetto codice – che configura come reato l’attivazione degli impianti in assenza delle prescritte autorizzazioni.

Replica l’Amministrazione resistente che « l’utilizzo della rete avrebbe dovuto essere conseguenziale all’atto d’acquisto del ramo d’azienda, in quanto dalla compravendita discendono effetti immediati nella sfera giuridica dell’acquirente, tenuta nel caso specifico ad accendere gli impianti (…). In proposito, si precisa che l’atto di voltura è un atto di controllo effettuato dall’Amministrazione con valenza ricognitiva (dichiarativa) e non costitutiva di una situazione già in essere decorrente dalla data della stipula dell’atto di acquisto, a partire dal quale decorrono gli effetti del negozio giuridico concluso dalle parti e dal quale scaturisce l’obbligo di attivare gli impianti, entrati a far parte della sfera giuridica dell’acquirente. Il controllo predisposto dall’Amministrazione al fine di valutare la sussistenza dei requisiti per la voltura del titolo in capo all’avente causa è incentrato sulla verifica della titolarità dei soggetti che stipulano la compravendita, sulla frequenza oggetto della stessa, sulle autorizzazioni rilasciate, sui contenziosi pendenti, etc…;
pertanto, in presenza di eventuali motivi di illegittimità l’atto verrebbe contestato alle parti e volturato solo a seguito della regolarizzazione dello stesso».

Ai fini dello scrutinio di tale motivo si rende necessario richiamare il contenuto dell’articolo art. 14 ter, comma 5 del d.gs. n. 259/2003 il quale, nel testo applicabile ratione temporis, prevedeva quanto segue:

“ L'intenzione di un operatore di trasferire i diritti di uso delle radiofrequenze deve essere notificata al Ministero e all'Autorità ed il trasferimento di tali diritti è efficace previo assenso del Ministero ed è reso pubblico. Il Ministero, sentita l'Autorità, comunica, entro novanta giorni dalla notifica della relativa istanza da parte dell'impresa cedente, il nulla osta alla cessione dei diritti ovvero i motivi che ne giustifichino il diniego. L'impresa subentrante è tenuta a notificare al Ministero l'avvenuto trasferimento entro sessanta giorni dal rilascio del nulla osta alla cessione dei diritti”.

La norma in esame, come appena visto, prevede che il trasferimento dei diritti d’uso, per produrre effetti, debba ottenere il nulla osta del MISE. Il contratto avente ad oggetto la cessione del diritto d’uso di una frequenza, dunque, fintanto che non interviene l’atto di assenso alla voltura del Ministero, è privo di effetti. La ratio della previsione di una condizione di efficacia del trasferimento delle risorse frequenziali è chiara: stanti gli interessi pubblicistici sottesi all’allocazione di siffatte risorse, il loro trasferimento non può essere regolato da una disciplina di rango meramente privatistico. Da tale punto di vista, la previsione di un controllo da parte del Ministero su tali atta si rivela funzionale a verificare che la risorsa frequenziale venga utilizzata e trasferita a soggetti in possesso dei prescritti requisiti per trasmettere.

Non può viceversa condividersi la linea difensiva dell’Amministrazione secondo cui l’assenso del Ministero non sarebbe necessario ai fini dell’utilizzo dei diritti d’uso. Siffatta tesi, difatti, oltre ad essere in contrasto con la lettera e la ratio del citato articolo 14 ter, comma 5, risulta del tutto illogica e contraddittoria. Non si comprende, difatti, nella prospettiva dell’Amministrazione, che senso avrebbe subordinare l’efficacia del trasferimento all’atto di assenso del Ministero, se poi l’acquirente il diritto d’uso fosse autorizzato/obbligato all’utilizzo della frequenza a prescindere da quell’assenso.

6.4. Una volta chiarito che parte ricorrente è stata autorizzata ad utilizzare la frequenza solo in data 7 luglio 2020 per effetto della voltura operata in quella data dal MISE, la revoca dell’autorizzazione all’utilizzo della frequenza per il suo mancato utilizzo si rivela contraddittoria. Difatti, in data antecedente al 7 giugno 2020, STARTUP COMMUNICATION non avrebbe potuto né dovuto iniziare ad utilizzare la frequenza, stante l’inefficacia del trasferimento e la previsione di sanzioni penali per l’utilizzo delle risorse in assenza delle prescritte autorizzazioni.

7. Alla luce di quanto precede il secondo motivo di ricorso va accolto con assorbimento degli ulteriori motivi, secondo quanto richiesto da parte ricorrente nella richiamata memoria.

A fini di completezza vale precisare che esula dal presente contenzioso la questione relativa alla spettanza o meno dell’indennizzo per rilascio volontario delle frequenze da parte di STARTUP COMMUNICATION, che sarà, secondo quanto espressamente dichiarato dalla parte, oggetto di futuro ed eventuale ulteriore ricorso.

8. La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.