N. 13395/2015 REG.PROV.COLL.

N. 09334/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9334 del 2015, proposto da:
P A rappresentata e difesa dagli Avvocati A L, R A, P M, F C ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. N I in Roma, Via Andrea Vesalio, n. 22;

contro

Regione Lazio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. E C dell’Avvocatura dell’Ente presso la cui sede in Roma, Via Marcantonio Colonna, n. 27 domicilia;

nei confronti di

Paola Perni, controinteressata, rappresentata e difesa dall'avv. Gianluca Piccinni presso il cui studio in Roma, Via G.G. Belli, n. 39 elettivamente domicilia;

per l'accertamento

dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Lazio sull’istanza recapitata in data 4 giugno 2015 con la quale la ricorrente ha invitato l’Ente ad emanare un provvedimento che disponga la messa a concorso della sede farmaceutica di Borgorose 2,

nonché per la condanna della Regione Lazio a provvedere entro il termine di trenta giorni ed alla eventuale nomina di un commissario ad acta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Paola Perni;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 31 e 117 c.p.a.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 la dott.ssa P B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato alla Regione Lazio ed alla controinteressata in data 15 luglio 2015 e depositato il 24 luglio 2015, la ricorrente espone di essere farmacista rimasta priva di sede e quindi interessata ad acquisirne una. Rappresenta che l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 ha modificato l’art. 1 della legge 2 aprile 1968 n. 475 recante “Norme concernenti il servizio farmaceutico” aumentando il numero delle farmacie disponibili ed al contempo stabilendo l’obbligo per ciascun Comune di individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e di inviare i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto stesso ed alle Regioni l’obbligo di concludere entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 1 del 2012 il concorso straordinario e l’assegnazione sia delle nuove sede disponibili sia di quelle vacanti.

Rappresenta ancora che con determina n. B07698 del 18 ottobre 2012 la Regione Lazio indiceva il bando di concorso pubblico straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio.

Per svista la Regione non inseriva nel bando la Farmacia di Borgorose 2 istituita nel Comune di Borgorose che, essendo affidata alla controinteressata in via provvisoria, era da considerarsi priva di titolare ed andava messa a concorso.

Espone altresì che la Regione Lazio, accortasi dell’errore disponeva prontamente la rettifica con determinazione regionale n. B0906 del 20 novembre 2012.

Se non che tale provvedimento veniva impugnato dalla controinteressata ed il relativo ricorso veniva accolto con sentenza n. 7530 del 2014 motivando il TAR sulla circostanza che l’atto gravato appariva il frutto di una istruttoria sommaria e risultava motivato in modo insufficiente.

In esito a tale pronuncia tuttavia la Regione non si attivava a reinserire nel bando straordinario la farmacia di Borgorose 2, dal che l’apposita istanza inoltrata dalla ricorrente in data 4 giugno 2015, al fine di ottenere dalla Regione un nuovo provvedimento che disponesse la messa a concorso della farmacia di Borgorose 2 previa integrazione della motivazione, laddove la Regione non ha dato alcun riscontro all’istanza.

2. Di conseguenza l’interessata dunque propone il ricorso avverso il silenzio inadempimento chiedendo che venga dichiarato illegittimo, con conseguente fissazione di un termine per provvedere, decorso il quale dovrà seguire la nomina del commissario ad acta, come per legge.

3. La Regione si è costituita in giudizio ed analogamente ha effettuato la controinteressata che ha eccepito la inammissibilità del ricorso sul silenzio dal momento che la sentenza del TAR n. 7530 del 2012 è stata appellata dinanzi al Consiglio di Stato con ricorso n.reg. 341/2014, ma non risulta sospesa, sicchè sino all’esito del secondo grado non può certo darsi luogo ad una condanna all’adempimento da parte dell’Amministrazione. Vengono eccepiti altri profili di inammissibilità ed entrambi – Regione e controinteressata - concludono per la reiezione del ricorso.

4. Quest’ultimo è stato trattenuto in decisione alla Camera di Consiglio del 3 novembre 2015, alla quale il Collegio lo ha trovato inammissibile secondo quanto pure eccepito dalla controinteressata.

Della questione dell’inserimento della seconda sede farmaceutica del Comune di Borgorose nel bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili si è già occupato il TAR con la citata sentenza del 15 luglio 2014, n. 7530, con la quale il Tribunale ha accolto il ricorso della controinteressata dr.ssa Perni, rilevando in punto di fatto che il concorso in oggetto riguarda nuove sedi farmaceutiche individuate e disponibili sulla base del criterio demografico di cui al comma 1, dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, laddove è consentito aprire una seconda sede farmaceutica se la popolazione residente supera del 50% il limite dei 3000 abitanti. Il parametro di riferimento è cioè costituito da 4.950 abitanti, mentre il Comune di Borgorose ha una popolazione residente di 4.644 abitanti e quindi non rispetta il detto parametro.

Ciò posto la sezione I ter ha concluso rilevando che “dal tenore dell’atto impugnato non emergono ragioni, di fatto e di diritto, che hanno indotto ad inserire nel bando di concorso la sede farmaceutica di Borgorose 2, posto che non è chiaro, da una parte, quali ‘controlli’ siano stati effettuati e quali esiti abbiano avuto…” con conseguente accoglimento del ricorso ed annullamento in parte qua il bando di concorso pubblico regionale per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche nella parte in cui ha inserito a concorso la sede di Borgorose 2.

Allo stato dunque non risultando sospesa tale sentenza pure appellata, altri sono gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento per disporre l’esecuzione delle decisioni del giudice di primo grado non impugnate o non sospese in secondo grado e non il ricorso avverso il silenzio proposto ai sensi dell’art. 117 c.p.a. e che è sottoposto alle condizioni chiaramente individuate dall’art. 31, comma 3 c.p.a.-

Stante tale norma, infatti, il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori e tali condizioni devono sussistere tutte e tre, laddove, nel caso in esame, non ne ricorre neppure una.

Infatti anche ammesso che possa essere praticata l’azione avverso il silenzio inadempimento dell’Amministrazione pur in pendenza del giudizio di secondo grado sulla stessa vicenda in esame, non pare che la pretesa a che l’Amministrazione fornisca una nuova e congrua motivazione alla delibera con la quale ha bandito il concorso per la copertura delle sedi farmaceutiche, chiarendo quali sono le ragioni per le quali, non risultando che il Comune di Borgorose rispetti i parametri della popolazione residente necessari per poter ottenere una seconda sede farmaceutica, non pare dunque che tale richiesta rientri in attività vincolata, a meno che non si consideri come tale, e lo è, l’esecuzione delle sentenze di primo grado non sospese dal giudice di appello.

Ma allora si torna al principio e cioè lo strumento dell’azione sul silenzio inadempimento non è quello ammissibile per far valere la pretesa in ricorso, posto che pende l’appello avverso la sentenza di primo grado non sospesa dal Consiglio di Stato.

Altro profilo di inammissibilità è pure costituito dalla circostanza che la ricorrente a fronte di un bando che prevedeva 276 posti, si è classificata 562^ in posizione cioè molto lontana da un qualunque utile inserimento nel novero degli assegnatari.

La circostanza poi che non ha impugnato la graduatoria nella quale ella risulta così collocata, comporta altresì un ulteriore profilo di inammissibilità per mancato superamento della prova di resistenza. La mancata impugnativa dell’atto generale immediatamente lesivo della posizione dell’interessata impedisce che sussista in capo alla stessa l’interesse qualificato e differenziato, come dimostrato dall’eventuale superamento della prova di resistenza, che le consentirebbe di conseguire una qualche utilità dalla coltivazione del ricorso sul silenzio.

5. Per le superiori considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile.

6. La delicatezza delle questioni trattate consente di ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti costituite.