TAR Brescia, sez. I, sentenza 2018-08-03, n. 201800772

Pubblicato il 03/08/2018

N. 00772/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00631/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Cima di Bresciani Rodolfo e Figli S.r.l. e Società Savio Domenico S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati C C e P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valli' Cappiello in Brescia, via D'Azeglio 1/C;

contro

Comune di Botticino, rappresentato e difeso dagli avvocati Nadia Cora' e G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

nei confronti

Botticino Classico Group (B.C.G.) Consorzio Stabile - Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Bucello, Andrea Mina, Simona Viola e Bruno Emilio Tonoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Mina in Brescia, via Solferino n. 51;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo :

- della comunicazione prot. n. 0009154/2018, ricevuta a mezzo pec il 6 giugno 2018, di non ammissione alla gara per l’affidamento del contratto di concessione del titolo;

- del verbale della prima seduta di gara del 4 giugno 2018, di cui si è avuta conoscenza l’11 giugno 2018;

- del bando di gara relativo alla concessione del titolo di disponibilità del bacino di cava del c.d. "marmo di Botticino" nel comparto A.T.E. 03 del Piano Cave della Provincia di Brescia, approvato dal Comune di Botticino con Determinazione n. 1 del 15.01.2018 e Determinazione n. 6 del 15.01.2018 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 8 del 19.01.2018 nonché sul sito dell’Amministrazione Comunale sino a tutto il 4 maggio 2018 compreso;

- della Determinazione n. 20 del 01.02.2018, contenente la rettifica degli errori materiali del bando di gara;

- del verbale di deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 31.07.2017 avente ad oggetto l'esame ed approvazione dei criteri per l'affidamento a terzi delle aree di cava di proprietà comunale e relativi allegati;

- del verbale di deliberazione del Consiglio del Comune di Botticino n. 72 del 22 dicembre 2015, avente ad oggetto "Revoca del piano di cui alla delibera di Consiglio comunale n.75/2013. Esame e determinazione sulle osservazioni pervenute, adozione modifiche non sostanziali dell'A.T E. 03 delle aree di proprietà del Comune di Botticino e delle aree di proprietà privata delle ditte che hanno richiesto l'adesione al progetto”;

- di ogni atto ad esso presupposto, connesso, collegato e consequenziale;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

- degli stessi atti già impugnati, nella parte in cui hanno determinato l’ammissione alla gara della controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Botticino e del Botticino Classico Group (B.C.G.) Consorzio Stabile - Scarl;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2018 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le ricorrenti sono operatori nel commercio del marmo, concessionari dell’ATE03 del Comune di Botticino, in forza di autorizzazioni che presuppongono la disponibilità dell’area: disponibilità che è stata garantita, negli anni, grazie a un contratto di concessione del Comune di Botticino, in scadenza il 31 dicembre 2018.

Attualmente nel bacino marmifero denominato ATE03 sono presenti sei operatori, ma, in vista della scadenza delle concessioni, il Comune (con deliberazione del Consiglio comunale n. 30 del 29 luglio 2017) ha ritenuto di bandire l’assegnazione di un unico lotto per affidare l’intero comparto a un unico operatore, scelto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con lo scopo dichiarato di garantire “più alti livelli di sicurezza anche nel caso di a.t.i. in quanto permette(rebbe) di valutare preventivamente le soluzioni organizzative adottate ed i presidi tecnici di protezione da realizzare”. A fondamento di tale scelta sono stati, quindi, richiamati l’articolo 11 della legge n.241 del 1990, il R.D. n. 827/1924, l’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 e l’art.12 della Direttiva 2006/123/2006.

Le clausole previste dal bando elaborato dal Comune avrebbero determinato, secondo quanto sostenuto in ricorso, due effetti principali:

a) l’esclusione della possibilità per gli operatori già presenti di partecipare alla gara, a causa dei requisiti di partecipazione particolarmente stringenti, anche considerando la costituzione in raggruppamento tra tutti e sei (fatturato pari a 13.000.000,00 di euro, esecuzione, negli ultimi cinque anni, di attività di coltivazione di bacino di cava, per quantità di escavazione non inferiore a quintali 1.006.000 l'anno - e cioè al quantitativo medio annuo estratto nei quinquennio 2012/2016 in tutto l’ambito -, individuazione dei bacini di cava oggetto di coltivazione da parte del concorrente negli ultimi 5 anni in misura non inferiore ad una superficie complessiva pari a quello oggetto di concessione);

b) la non economicità della coltivazione attesi gli onerosissimi canoni, considerando quello primario - commisurato ai quintali di blocchi di pietra ornamentale estratti dal bacino e commercializzabili - pari a un minimo annuo di 1.810.800,00 euro (1.006.000 mq, quantitativo minimo imposto, moltiplicato per il prezzo unitario di 1,80 Euro/quintale) e quello secondario, commisurato ai quintali di materiale di scarto che si originano nel corso dell'estrazione della parte più nobile della pietra, che non potrà essere liberamente commercializzato dall'aggiudicatario, ma dovrà essere obbligatoriamente conferito all'esistente Frantoio comunale, ottenendo, dal gestore del Frantoio, la tariffa che sarà determinata nell’ambito dell’apposita gara bandita per l’affidamento della gestione stessa, il cui 60% sarà trattenuto dall'Amministrazione comunale a titolo di canone di concessione secondario (così originando un onere di oltre trecentoventimila euro).

Le ricorrenti hanno comunque partecipato alla gara, così come il concorrente Botticino Classico Group (B.C.G.) Consorzio Stabile – Società Consortile a r.l., la cui offerta, a differenza di quella del raggruppamento La Cima S.r.l. -Società Savio, è stata ritenuta ammissibile.

La domanda di partecipazione alla gara delle ricorrenti è stata esclusa per a) Mancanza del possesso del requisito del fatturato specifico per gli esercizi 2012 – 2016 non inferiore a euro 13.000.000,00 (paragrafo 7.3, lettera b) del disciplinare di gara;
b) Mancanza del requisito della quantità escavata di cui al paragrafo 7.3, lettera b) del disciplinare di gara;
c) Insufficienza delle attrezzature di cui al requisito del paragrafo 7.3 lettera d) del disciplinare di gara;
d) Mancanza della figura del direttore tecnico di cui al paragrafo 7.2 del disciplinare di gara.

Avverso la propria esclusione, le società ricorrenti hanno formulato le seguenti censure: