N. 27516/2010 REG.SEN.

N. 00574/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 574/2010 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M.T. Spa, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati R S F, R D F e A M, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via Generale Orsini n.5;

contro

Comune di Casandrino in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato O M L, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Lomonaco, 3;

per l'annullamento

del regolamento per la disciplina del condono fiscale sui tributi locali;
della delibera del Consiglio Comunale di Casandrino n.63 del 19.11.09;
e di ogni altro atto connesso e conseguente;

nonché

per l’annullamento

delle deliberazioni di Giunta n. 17 del 20.1.2010, n. 30 del 9.2.2010 e n. 32 dell’11.2.2010 aventi ad oggetto la decadenza della ricorrente dal contratto di concessione del servizio;

ed ancora

per la risoluzione del contratto e per il risarcimenti dei danni subiti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casandrino e la domanda riconvenzionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A seguito di espletamento di procedura ad evidenza pubblica in data 16 marzo 2007 il Comune di Casandrino stipulava con la M.T. Maggioli Tributi s.p.a. il contratto n. 422 rep. avente ad oggetto il servizio novennale di gestione liquidazione, accertamento e riscossione volontaria e coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali comunali.

Ai sensi dell’art. 3 del contratto, il corrispettivo per la concessionaria era fissato nella misura del 4,9% per la riscossione ordinaria volontaria e del 18,8% per quella coattiva. Inoltre, l’art. 3 del capitolato speciale, richiamato dall’art. 10 del contratto espressamente come fonte regolativa del rapporto, obbligava la concessionaria a versare al Comune, a titolo di minimo garantito su base annua, la somma di €2.891.529,00, da corrispondersi in sei rate bimestrali con scadenza rispettivamente il 28 febbraio, 30 aprile, 30 giugno, 31 agosto, 31 ottobre e 31 dicembre.

Con deliberazione del 19 novembre 2009 n. 63 il Consiglio comunale di Casandrino approvava il regolamento per la disciplina del condono fiscale sui tributi locali ai sensi dell’art. 13 della legge 27 dicembre 2002 n. 289.

Avverso tale provvedimento proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la M.T. Maggioli Tributi s.p.a. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

La società ricorrente deduceva in primo luogo la mancata comunicazione di avvio del procedimento e comunque l’omessa attivazione della necessaria partecipazione procedimentale, in ordine all’adozione di un regolamento che le aveva imposto specifiche ed onerose prestazioni in attuazione del regime di condono fiscale, obblighi non inclusi nell’originario contratto di concessione;
solo in data 23 novembre 2009 con la nota n. 1959 P.M. l’amministrazione comunale aveva infatti informato la ricorrente del regolamento sul condono e dei nuovi obblighi prestazionali ad esso conseguenti.

Con il secondo motivo la M.T. s.p.a. rilevava che l’applicazione del condono aveva finito per determinare una grave alterazione del sinallagma contrattuale, dal momento che, rispetto alle percentuali di aggio spettanti, nonché in considerazione dell’obbligo per il concessionario di versamento annuale della quota di minimo garantito così come stabilito nel contratto, le aspettative di incasso andavano drasticamente ed imprevedibilmente a ridursi, sia perché le riscossioni coattive erano divenute volontarie per effetto della nuova disciplina, sia in quanto l’accoglimento dell’istanza di condono esonerava il contribuente dal pagamento di sanzioni ed interessi come stabilito dall’art. 9 del regolamento.

Tali considerazioni venivano poste dalla ricorrente sia a fondamento della domanda di annullamento del regolamento, sia a sostegno dell’azione di risoluzione del contratto, impossibilità sopravvenuta parziale della prestazione, imputabile all’ente, ed anche per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Si costituiva in giudizio il Comune di Casandrino che chiedeva respingersi il ricorso e la domanda cautelare, sollevando eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa in ordine alla domanda di risoluzione contrattuale. Con lo stesso atto l’ente comunale spiegava domanda riconvenzionale per il pagamento di €2.060.778,50 a titolo di somme percepite dalla concessionaria, ma non versate a titolo di minimo garantito in esecuzione di espresse pattuizioni contrattuali.

Alla camera di consiglio del 24 febbraio 2010, la trattazione della domanda cautelare veniva differita al 10 marzo e in quell’occasione la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

Con atto notificato il 23 febbraio 2010 e depositato il 25 febbraio 2010, la M.T. s.p.a. proponeva motivi aggiunti, impugnando la deliberazione della Giunta comunale di Casandrino n. 17 del 20 gennaio 2010 - e successiva nota dirigenziale di esecuzione n. 1240 del 21 gennaio 2010 - con cui l’amministrazione aveva deciso di contestarle, ai sensi dell’art. 27 del capitolato, il mancato versamento totale e parziale di rate del minimo garantito relative agli anni 2007, 2008 e 2009, oltre ad altre irregolarità ed abusi nella conduzione del servizio;
costituivano oggetto di impugnazione anche la successiva deliberazione di Giunta n. 30 del 9 febbraio 2010 con cui veniva dichiarata la decadenza della ricorrente dalla concessione e la deliberazione n. 32 dell’11 febbraio 2010, confermativa della precedente all’esito dell’esame e del rigetto delle controdeduzioni presentate dalla M.T. s.p.a. Tale provvedimenti erano stati comunicati con la nota dirigenziale n. 2364 del 15 febbraio 2010 – anche questo oggetto di impugnazione - con cui la ricorrente era stata invitata a restituire tutta la documentazione posseduta per lo svolgimento del servizio.

La M.T. s.p.a. deduceva l’incompetenza della Giunta a provvedere sulla decadenza dal contratto, trattandosi di compiti di gestione, come tali appartenenti alla dirigenza, altresì contestando la fondatezza degli elementi di fatto addotti a sostegno del ritenuto inadempimento.

Il Comune di Casandrino sui motivi aggiunti depositava memoria difensiva in cui sviluppava proprie difese di merito.

All’udienza di discussione del 3 novembre 2010, in vista della quale l’amministrazione resistente depositava una memoria conclusionale, il Tribunale tratteneva la causa per a decisione.

Deve preliminarmente essere dichiara l’inammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dal Comune di Casandrino ed avente ad oggetto il pagamento di quote di minimo garantito non versate dal concessionario per gli anni 2007, 2008 e 2009.

Invero, trattandosi di azione idonea ad ampliare il thema decidendum, la relativa proposizione avrebbe dovuto avere luogo attraverso la costituzione di un rituale rapporto processuale e quindi mediante la previa notificazione della domanda;
il Comune si è invece limitato ad avanzare tale pretesa nella comparsa di costituzione e risposta depositata in data 23 febbraio 2010, atto che non risulta mai essere stato notificato (Consiglio di Stato IV Sezione, 26 gennaio 2009 n. 394 e 19 febbraio 2010 n. 997;
Consiglio di Stato Sezione VI, 11 gennaio 2010 n. 20). Ma la domanda è inammissibile anche per difetto di giurisdizione amministrativa, dal momento che “spetta alla Corte dei conti la giurisdizione in ordine alla domanda di risarcimento dei danni avanzata da un Comune nei confronti della società concessionaria del servizio delle pubbliche affissioni e della pubblicità, per la mancata riscossione dei relativi tributi. Poiché, infatti, la gestione e la riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni ha natura di servizio pubblico e l'obbligazione, a carico della società concessionaria, di versare all'ente locale le somme a tal titolo incassate ha natura pubblicistica, il rapporto tra società ed ente si configura come rapporto di servizio, in quanto il soggetto esterno si inserisce nell'iter procedimentale dell'ente pubblico, come compartecipe dell'attività pubblicistica di quest'ultimo, non rilevando, in contrario, né la natura privatistica del soggetto affidatario del servizio né il titolo (nella specie concessione-contratto) con il quale si è costituto ed attuato il rapporto (Cassazione Sezioni Unite 16 dicembre 2009 n. 26280).

Va poi disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa sollevata dal Comune di Casandrino, inerendo la controversia all’esecuzione e risolvibilità di un rapporto di concessione di pubblico servizio, qual è l’attività di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi e delle entrate patrimoniali di un ente locale (ratione temporis art. 5 legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ed attualmente ex art. 133, lettera c) del codice di rito).

Con riferimento al merito sono fondati il ricorso ed i motivi aggiunti, con cui sono state proposte azioni costitutive di annullamento dei provvedimenti impugnati.

Riguardo alla delibera consiliare di approvazione del regolamento in materia di condono fiscale, osserva il Collegio che effettivamente la relativa disciplina ha imposto nuove e specifiche prestazioni alla concessionaria a.t.i. M.T. s.p.a./Geset Italia s.p.a., tra cui rilevano l’obbligo di ricevere le istanze di condono (artt. 4 e 5), quello di esame delle stesse, previa istruttoria (artt. 12 e 13), oltre alla predisposizione di modelli di domanda (art.5, comma secondo);
ebbene, rileva il Collegio che esclusiva fonte regolativa e quindi introduttiva di tali prestazioni non può che essere quella contrattuale o comunque unilaterale negoziale – nei casi in cui la normativa di settore consenta modificazioni del rapporto da parte del solo contraente pubblico – mentre rientra nella funzione normativa regolamentare la sola predisposizione della disciplina, generale ed astratta del rapporto tributario tra ente impositore e contribuente;
ne consegue che se anche il regolamento, sempre nel rivolgersi solo a chi intenda avvalersi del regime di condono, può senz’altro disciplinare singole fasi del relativo procedimento, tale regolamentazione non può estendersi fino ad imporre unilateralmente determinate prestazioni al concessionario, in termini di nuovi compiti inerenti al servizio, non potendo giammai quest’ultimo assumersi come diretto destinatario della funzione normativa regolamentare.

Il ricorso è dunque fondato nella parte in cui è stato contestato che attraverso il regolamento il Comune resistente ha introdotto una modifica unilaterale delle prestazioni di servizio, essendosi infatti l’ente avvalso di uno strumento normativo in luogo di quello negoziale pattizio. Ne consegue l’annullamento del regolamento nella parte in cui ha imposto specifiche prestazioni direttamente in capo al ricorrente in qualità di concessionario.

Parimenti fondati sono i motivi aggiunti con cui sono state impugnate le deliberazioni di Giunta adottate ai fini della decadenza del concessionario ai sensi dell’art. 27 del contratto.

Invero, la valutazione in ordine alla regolare esecuzione di un contratto di servizio e l’adozione dei consequenziali provvedimenti costituisce attività di gestione, come tale appartenente alla dirigenza dell’ente locale e non anche ai suoi organi di governo, secondo quanto previsto dall’art. 107 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267. Il medesimo principio è evincibile anche dalla complessiva disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che affida al dirigente e talvolta al responsabile unico del procedimento ogni competenza ad assumere determinazioni in ordine all’esecuzione del rapporto contrattuale.

Nel caso di specie, ogni valutazione di natura discrezionale in ordine alla decadenza è senz’altro rinvenibile unicamente nelle deliberazioni di Giunta, essendosi i successivi atti dirigenziali limitati a darvi esecuzione e mera comunicazione, per cui non può non ascriversi l’esercizio della funzione in oggetto al solo organo di governo, come visto ex lege incompetente;
né varrebbe, in senso contrario, sostenere l’operatività di un rapporto tra funzione di indirizzo di cui è titolare la Giunta, che l’avrebbe esercitata attraverso le deliberazioni gravate, e funzioni di gestione, proprie del dirigente, dal momento che, in ogni caso, i compiti d’indirizzo devono pur sempre conservare un carattere di generalità, senza risolversi – così come è avvenuto nel caso in esame - in una precedente effettiva determinazione dell’organo di governo sul caso specifico, in tal modo venendosi a determinare un’illegittima elusione delle norme sulla competenza.

Ne discende l’accoglimento dei motivi aggiunti e l’annullamento delle deliberazioni di Giunta impugnate, congiuntamente agli atti di esecuzione, con assorbimento delle ulteriori censure proposte.

Deve, infine, essere respinta la domanda della ricorrente di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, anche parziale, della prestazione o per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Invero, sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti è mancata la dimostrazione da parte della ricorrente della misura di concreta incidenza dell’intervenuta disciplina del condono come causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione, così come anche quale fattore determinativo di una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta, elementi indefettibili per una pronuncia di risoluzione del contratto. Infatti, negli scritti della M.T. s.p.a. il sopravvenuto regolamento comunale è senz’altro qualificato come evento pregiudizievole per l’attuazione o comunque per l’equilibrio del rapporto contrattuale, ma è mancata qualsiasi fonte di prova di tale assunto, carenza che non consente al Collegio di delibare la domanda in senso favorevole alla M.T. s.p.a. né nella prima, né nella seconda ipotesi prospettata. Al riguardo, va osservato che l’unico principio di prova allegato è costituito dalle tabelle di cui agli allegati 9, 10 e 11 della produzione di parte ricorrente che, essendo rappresentativi di dati aggregati, non consentono assolutamente di ritenere provata la concreta incidenza negativa del regime di condono sul rapporto contrattuale, né la misura in cui questo potrebbe avere operato in ordine ad una condizione di impossibilità o sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione.

Negli stessi termini deve essere respinta la domanda risarcitoria, non essendo stato dimostrato alcun concreto pregiudizio per le ragioni di parte ricorrente come conseguenza di una colpevole condotta dell’amministrazione resistente.

In considerazione della parziale soccombenza, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali