N. 00360/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02718/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2718 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Di V S.p.A. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. costituito tra Di V SpA, IRA Costruzioni Generali Srl e Ing. N F Impresa Costruzioni Generali Srl, in persona dell’Amministratore Giudiziario e legale rappresentante pro tempore, Dott. E C, rappresentato e difeso dall’avv. M R,ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, sito in Palermo nella Via L. Da Vinci n°111;

contro

- la PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA e l’ASSESSORATO REGIONALE ENERGIA E DEI SERVIZI DI PUBBLICA UTILITÀ, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici, siti in Palermo nella Via A. De Gasperi n°81, sono domiciliati per legge;

nei confronti di

SICILIACQUE S.p.A., in persona del legale rappresentante pèro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

QUANTO AL RICORSO INTRODUTTIVO:

a) del provvedimento – ignoti gli estremi e l’esatto contenuto – con il quale la Regione Siciliana ha affidato alla Siciliacque SpA la gestione dell'impianto di dissalazione di Gela;

b) del verbale di riunione per la gestione degli impianti di dissalazione di Gela del 21/09/2005;

c) della convenzione rep.10994 del 20/04/2004 con la quale la Regione Siciliana e l’EAS affidavano a Siciliacque SpA la gestione dei servizi e di tutte le opere idriche e di captazione, accumulo, potabilizzazione ed adduzione di interesse regionale in precedenza svolte dall’EAS;

d) di ogni altro atto presupposto, preordinato, collegato, connesso e consequenziale;

QUANTO AL RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:

a) del verbale di trattativa migliorativa del 18/06/2003 – ignoto l’esatto contenuto – allegato alla convenzione n.rep.10994 del 20/04/2004 stipulata tra la Regione Siciliana e Siciliacque SpA con lettera l)

b) della nota del 24/06/2004 prot.1130 e del 2/7/2004 prot. 1190 dell’Assessorato ai Lavori Pubblici;

c) della nota del 29/06/2004 prot.117 e del 22/7/2005 prot. 2155 ed allegata proposta tecnica-economica per l’affidamento e la gestione del dissalatore, 5 agosto 2004 n.116 della Siciliacque SpA;

d) della nota del 14/07/2004 prot.10850 del Commissario delegato per l’emergenza idrica;

e) del verbale di riunione presso la Presidenza della Regione del 02/11/2004;

f) dell’atto integrativo n.1103 del 02/02/2005 sottoscritto tra Regione Siciliana, EAS e Siciliacque SpA;

g) dell’accordo applicativo del 01/07/2004 per la consegna degli impianti del 1° luglio 2004 tra Regione Siciliana, EAS e Siciliacque SpA;

h) di ogni altro atto presupposto, preordinato, collegato, connesso e consequenziale, per quanto lesivo della posizione giuridica della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Presidente della Regione Siciliana e dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. S Z e uditi per le parti l’avv. L G C in sostituzione dell'avv. M R e l’avv. dello Stato M P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato il 04/11/2005 e depositato il 22/11/2005 la ricorrente ha esposto:

- che a seguito di appalto concorso per la realizzazione del quinto modulo bis di dissalazione di acque di mare per uso idropotabile nel territorio di Gela risultava aggiudicataria la A.T.I. Holst Italia SpA - Fratelli Costanzo SpA - IRA Costruzioni SpA;

- che con decreto presidenziale n.01135/I.T. della Regione Siciliana venivano affidati all’RTI aggiudicatario i lavori per la realizzazione del lotto in questione;

- che con atto del 21/12/1995 rep. n. 10863 l’Assessorato dei Lavori Pubblici concedeva in appalto al R.T.I. l’esecuzione dei lavori;

- che a seguito di successivi trasferimenti societari, da ultimo il R.T.I. risultava composto da Di V SpA (capogruppo-mandataria), IRA Costruzioni Generali SpA e Ing. N F Impresa Costruzioni Generali SpA;

- che ultimati i lavori di costruzione è iniziato il periodo di avviamento dell’impianto, che per contratto si doveva svolgere dal 20/09/2002 al 19/09/2003;

- che il R.T.I. gestiva l’impianto senza soluzione di continuità sia riguardo al periodo di gestione provvisoria (20/09/2002 al 19/09/2003) sia al successivo periodo dal 20/09/2003 al 10/01/2004 giusta contratto rep.10991 del 17/03/2004 stipulato tra l’Assessorato e il RTI giusta ordinanza commissariale n.1083 del 18/09/2003;

- dopo la scadenza del contratto (10/01/2004) l’impianto è stato mantenuto in esercizio ed efficienza con ricircolo a freddo, per fare fronte in qualsiasi momento a emergenze derivanti dal mancato funzionamento (anche per interventi manutentivi) da effettuarsi sugli altri cinque moduli di dissalazione gestiti dalla Raffineria di Gela (come da Ordinanze del Commissario per l’emergenza idrica in Sicilia);

- in data 26/05/2004, approssimandosi la scadenza del periodo di gestione degli altri cinque moduli del dissalatore di Gela - affidati alla Raffineria di Gela SpA- la Di V SpA nella spiegata qualità di capogruppo del RTI (realizzatrice del V° modulo bis del dissalatore di Gela) formulava istanza per l’affidamento in suo favore della gestione dell’intero complesso ai sensi dell’art.13, comma 1, lett.f) del D.Lgs.158/95, ovvero dell’art.7, comma 1, lett.e) del D.lgs.157/95 e dell’attuale art.31, comma 4, lett.a) della recente direttiva 2004/18/CE;
e ciò al fine di gestire provvisoriamente l’intero impianto nelle more dell’indizione di una gara pubblica;

- che l’istanza rimaneva priva di riscontro;

- che inopinatamente, nel corso di una riunione tecnica tenutasi il 21/09/2005, la ricorrente apprendeva della volontà dell’Assessorato Regionale dei Lavori Pubblici di affidare la gestione dell’intero complesso di dissalazione di Gela alla Siciliacque Spa e, in particolare, di procedere ad una consegna anticipata del V° Modulo bis rispetto agli altri;

- di avere notificato in data 28/09/2005 al Presidente della Regione Siciliana, all’Assessore Regionale Lavori Pubblici e al Capo dipartimento Regionale Lavori Pubblici, atto di diffida dall’adottare atti e/o provvedimenti finalizzati all’affidamento senza gara alla Siciliacque Spa della gestione dell’intero complesso di dissalazione di Gela;

- di non avere ricevuto alcun riscontro e di avere proposto il presente ricorso;

1.2. Il gravame è affidato a due distinti motivi di ricorso con i quali la ricorrente deduce i vizi di: Violazione di legge art.33 L.R. 02/08/2002 n.7 e D.Lgs.17/03/1995 n.158;
Direttiva Comunitaria 2004/17/CE – art.113, comma 5, TUEL – eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà ed illogicità.

1.3. In data 28/11/2005 si è costituita in giudizio l’Amministrazione regionale, con atto di mera forma non contenente difese scritte.

1.4. La Siciliacque, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

1.5. In data 24/01/2006 la difesa erariale ha depositato documenti.

1.6. Con atto notificato il 21/02/2006 e depositato il giorno 01/03/2006 la ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso gli atti indicati in epigrafe.

1.7. Con decreto presidenziale istruttorio n.428 del 19/12/2006 il Presidente della Sezione ha ordinato all’EAS di depositare documenti.

1.8. In data 03/05/2007 l’EAS ha ottemperato al provvedimento istruttorio ed ha depositato documenti.

1.9. Nell’imminenza dell’udienza pubblica di discussione la società ricorrente e la difesa erariale hanno depositato memorie difensive.

1.10. Alla pubblica udienza del 18/12/2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il ricorso e i successivi motivi aggiunti la ricorrente lamenta la mancata proroga del contratto in suo favore relativamente al V° Modulo bis del dissalatore di Gela, per la cui concessione sarebbero sussistiti i presupposti di legge;
lamenta inoltre che l’Amministrazione regionale avrebbe affidato la gestione dell’intero impianto di dissalazione di Gela alla Siciliacque SpA senza avere preventivamente bandito alcuna procedura di gara ad evidenza pubblica, da essa ritenuta obbligatoria per legge.

Ritiene la ricorrente che ricorrendo i presupposti individuati dal legislatore, qualunque soggetto aggiudicatore per procedere all’aggiudicazione di un eventuale appalto di lavori, forniture e servizi nei settori esclusi (oggi settori speciali) deve indire una gara ad evidenza pubblica secondo le prescrizioni imposte in precedenza dagli artt.11 e ss del D.Lgs n.158/95 (abrogato dal D.Lgs 163/06) ed oggi dal Codice dei Contratti pubblici.

Sostiene, ancora, che la direttiva comunitaria 2004/17/CE del 31/03/2004 ha ribadito l’obbligo categorico dell’indizione di gara per l’affidamento di lavori, forniture e servizi afferenti a tali settori.

Unica eccezione sarebbe il ricorso all’affidamento diretto ad una struttura interna o comunque collegata all’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art.113 del T.U.E.L., il quale consente che l’affidamento del servizio pubblico locale possa avvenire in via diretta a favore di società di capitale interamente pubblico solo quando riguardi servizi privi di rilevanza economica e purché comunque ne ricorrano le condizioni indicate dalla giurisprudenza comunitaria. Fattispecie, questa, che non ricorrerebbe nel caso in esame.

Assume, peraltro, la società ricorrente, che l’Amministrazione aveva acquisito il parere reso dall’Ufficio Legislativo e Legale della Presidenza della Regione Siciliana con cui l’Avvocato Generale sottolineava l’irrilevanza, a fondare la scelta dell’affidamento diretto, dell’art.1, comma 3, D.P.R.S. 02/04/2002, poiché esso contemplava soltanto la mera possibilità di affidare la gestione dei dissalatori di Trapani e Gela a Siciliacque SpA e, pertanto, concludeva che l’Amministrazione “considerato che la società Siciliacque è una società mista con capitale prevalentemente privato (75%) che gestisce il servizio idrico integrato in Sicilia ai sensi della legge Galli 36/94 per procedere all’affidamento in gestione degli impianti di Gela e Trapani dovrà effettuare una nuova procedura ad evidenza pubblica”.

Ha chiesto pertanto il risarcimento dei danni affermando, quanto al requisito della colpa, che esso sarebbe sussistente ogniqualvolta siano violate le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alla quale deve ispirarsi l’esercizio dell’azione amministrativa e che si pongono come limiti alla discrezionalità;
quanto alla quantificazione del danno, assumerebbe rilievo la riduzione dei requisiti di qualificazione che l’impresa avrebbe ottenuto dalla prosecuzione della gestione dell’impianto di dissalazione di Gela nell’ordine di svariati milioni di euro per le voci relative ad ammortamenti e costi del personale. Inoltre, lamenta le perdite economiche discendenti dalla mancata concessione della proroga della gestione del dissalatore cui si aggiungerebbero i danni sopportati dalla ricorrente a livello organizzativo, occupazionale e sociale.

3. Preliminarmente deve rilevarsi che la difesa erariale in data 26/11/2014 ha depositato in giudizio copia del ricorso ex art.700 c.p.c. proposto dalla società Di V SpA dinanzi al Tribunale Civile di Palermo, a mezzo del quale la ricorrente ha chiesto alla Presidenza della Regione Siciliana e all’Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità, di indicare le modalità e il soggetto cui la Di V SpA dovrà consegnare il V° Modulo bis del dissalatore di Gela da essa gestito fino al 2010 e adesso dismesso e affidato alla sua custodia.

Con memoria depositata il 01/12/2014, la difesa erariale ha dunque rappresentato – come si evince dalla copia del ricorso ex art.700 c.p.c. prodotto in giudizio - che il V° Modulo del dissalatore di Gela non è più attivo dalla fine del 2010, non necessitando più il prelevamento di acqua da detto impianto, e che esso è sempre stato gestito dalla Di V SpA sino alla sua dismissione e anche oltre (in posizione di stand by) senza che sia mai stato consegnato alla Siciliacque SpA, che dunque non lo ha mai gestito.

Quanto poi agli altri cinque moduli del dissalatore, riferisce la difesa erariale che anch’essi sono sempre rimasti nella disponibilità e sono sempre stati gestiti dalla RA.GE. (Raffineria di Gela), e dunque nemmeno essi sono mai stati consegnati a Siciliacque SpA o gestiti da essa.

Il Collegio rileva che la ricorrente non ha formulato alcuna contestazione rispetto ai fatti riferiti dalla difesa erariale – peraltro in buona parte evincibili anche dall’atto giudiziario prodotto - sicché tutte le circostanze sopra riferite devono darsi per provate.

4. Da ciò consegue che il ricorso, finalizzato all’annullamento degli atti con i quali la Regione Siciliana ha manifestato l’intenzione di affidare alla Siciliacque l’intero impianto di dissalazione di Gela, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse relativamente all’azione di annullamento degli atti impugnati, non essendosi realizzato nei fatti il temuto affidamento diretto del servizio di gestione in favore della Siciliacque SpA, né relativamente al V° Modulo bis, rimasto nella disponibilità della Di V SpA e da esso gestito fino alla sua dismissione, né relativamente al restante impianto che ha continuato ad essere gestito dalla RA.GE. SpA.

Per tali motivi, nemmeno può essere delibata la domanda di risarcimento del danno per la mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica relativamente alla gestione dell’intero impianto di dissalazione di Gela atteso che –in disparte ogni considerazione in ordine alla sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del danno risarcibile – la legittimità degli atti (sconosciuti) adottati dall’Amministrazione ed in virtù dei quali la RA.GE. è stata prorogata nel rapporto di gestione degli altri cinque moduli del dissalatore non costituiscono oggetto di gravame, né la RA.GE. è stata chiamata nel presente giudizio.

Ne consegue che la domanda risarcitoria è infondata e deve essere rigettata.

5. Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato improcedibile in relazione alle domande caducatorie proposte dalla parte ricorrente, mentre deve essere rigettato con riferimento alla pretesa risarcitoria.

6. Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, nulla dovendo disporsi relativamente a Siciliacque SpA che non si è costituita in giudizio.