N. 03810/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05597/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5597 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Elemedia Spa, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti G M e D M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, piazzetta Ascensione n. 10;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentato e difeso per legge dall'Avvoc.ra Distrett. le Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;
il Comune di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Municipale, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

nei confronti di

Amica Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Palma e Domenico Caringella, con domicilio eletto presso il primo di essi in Napoli, via G. Orsini n. 30;

per l'annullamento

del provvedimento n. 12604 del 13 settembre 2010, con il quale il ministero per lo sviluppo economico ha rigettato la domanda presentata in data 19 maggio 2010 dalla società ricorrente - in qualità di proprietaria della emittente radiofonica “m2o” - per la modifica della frequenza del segnale radiofonico irradiato dall’impianto sito in località camaldolilli da 88.00 mhz a 88.400 mhz, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e tra questi della nota del Ministero dello sviluppo economico n. 1977 del 17 febbraio 2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Comune di Napoli e di Amica Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente è proprietaria dell’emittente radiofonica M2O ed è a tal fine titolare di apposita concessione ministeriale per il servizio di radiodiffusione sonora.

In particolare esercita tra gli altri l’impianto radiofonico sito in località Camaldolilli (NA) operante sulla frequenza 88.000 MHz.

A causa di una accertata situazione di forte inquinamento elettromagnetico riguardante la citata località veniva avviato un tavolo tecnico dal Comune di Napoli al fine di riqualificare il sito medesimo, anche mediante possibile delocalizzazione dei relativi impianti.

Nelle more la società ricorrente, in vista della possibile delocalizzazione dell’impianto, chiedeva al Ministero per lo sviluppo economico, nel dimezzare la potenza di trasmissione e nel modificare il puntamento delle antenne, di modificare la frequenza di trasmissione da 88.000 MHz a 88.400 MHz. E ciò proprio al fine di contribuire sin da subito al piano di riduzione della descritta situazione di inquinamento elettromagnetico.

Con provvedimento ministeriale in data 13 settembre 2010 la domanda veniva rigettata “in ragione del fatto che nessuna variazione di frequenza può essere attuata nell’imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina di Camaldoli/Camaldolilli” .

2. Tale provvedimento veniva impugnato con il ricorso originario per violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del decreto legislativo n. 177 del 2005.

3. Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate. Il Comune di Napoli eccepiva in particolare il difetto di legittimazione passiva.

4. In esito alla camera di consiglio del 25 novembre 2010 questa sezione ordinava il riesame del provvedimento impugnato, attesa la sussistenza del fumus boni iuris .

Seguiva dunque ulteriore nota ministeriale di rigetto, adottata in data 17 febbraio 2011, con cui da un lato si rilevava, con riguardo alla variazione di puntamento, l’assenza di “idoneo progetto radioelettrico dal quale … valutare il bacino servito”;
dall’altro lato si affermava, con riferimento alla variazione di frequenza di trasmissione (da 88 a 88.4), “che una tale modifica arrecherebbe interferenze alla emittente radiofonica Radio Azzurra Contatto Radio. Pertanto, l’istanza risulta chiaramente in contrasto con l’art. 28, comma 2, legge 177/2005, che prescrive che le modifiche devono essere attuate su base non interferenziale”.

5. Venivano proposti motivi aggiunti contro l’atto da ultimo richiamato per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

6. Si costituiva in giudizio, a questo punto dello svolgimento processuale, anche la controinteressata soc. coop. Amica, esercente della stazione Radio Azzurra, la quale rilevava innanzitutto l’omessa notifica del ricorso originariamente proposto, con conseguente eccezione di inammissibilità del gravame.

7. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2012 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

8. Tutto ciò premesso ritiene il collegio di soffermarsi in via preliminare sulle sollevate eccezioni di rito.

8.1. Quanto alla eccezione di legittimazione passiva si osserva che il Comune di Napoli, oltre a non poter essere ritenuta parte in senso formale (non avendo la stessa compiuto gli atti impugnati) non potrebbe neppure configurare quale parte in senso sostanziale, difettando in capo ad essa un interesse diretto ed immediato al rigetto del ricorso: e ciò sia in quanto non ha in alcun modo condizionato o partecipato alla formazione dell’atto impugnato (che si basa su esclusive valutazioni del Ministero) sia in quanto il bene della vita anelato dalla ricorrente (ottenimento di una diversa frequenza radio) non contrasta con l’obiettivo perseguito dalla ridetta amministrazione comunale (risanamento dell’area di Camaldolilli mediante delocalizzazione degli impianti attualmente operanti).

In questi termini va dunque accolta l’eccezione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale e per l’effetto dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Comune di Napoli, con conseguente sua estromissione dal presente giudizio.

8.2. Quanto alla omessa notifica del ricorso originariamente proposto nei confronti della contro interessata soc. coop. Amica, esercente la stazione Radio Azzurra, si osserva che nel primo provvedimento in esso impugnato la stessa non risulta in alcun modo menzionata né direttamente, né indirettamente (dato che le motivazioni del diniego non riguardavano possibili interferenze ma soltanto l’esigenza di elaborare previamente il piano di riqualificazione del sito). Manca in altre parole il requisito di ordine formale (che deve coesistere con quello sostanziale diretto alla conservazione dell’atto impugnato) affinché la società Amica, almeno in prima battuta, potesse essere agevolmente individuata alla stregua di parte controinteressata. Requisito che viene in essere soltanto con il secondo provvedimento (poi oggetto di impugnazione mediante motivi aggiunti, questi sì ritualmente notificati) dove espressamente la stessa viene richiamata ai fini di possibili interferenze isofrequenziali.

L’eccezione deve dunque essere respinta.

09. Nel merito il ricorso è peraltro fondato e deve essere accolto per le ragioni di seguito indicate.

9.1. Quanto al ricorso originario, si rammenta che esso si basa sulla impugnazione del primo provvedimento in data 13 settembre 2010 con cui si fa presente che la richiesta di attribuzione di diversa frequenza non può essere accolta nell’attesa della “imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina del Camaldoli/Camaldolilli”.

9.1. Si osserva al riguardo che l’art. 28, comma 2, del decreto legislativo n. 177 del 2005 prevede che “Il Ministero, attraverso i propri organi periferici, autorizza le modifiche degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva e dei connessi collegamenti di comunicazioni elettroniche … per la compatibilizzazione radioelettrica, nonché per l'ottimizzazione e la razionalizzazione delle aree servite da ciascuna emittente analogica legittimamente operante. Tali modifiche devono essere attuate su base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio e possono consentire anche un limitato ampliamento delle aree servite”.

Dunque l’unico parametro valutativo in ordine alla sussistenza dei presupposti per la modifica della frequenza radio sarebbe costituito dalla presenza di eventuali interferenze e non dalla imminente riqualificazione di un dato ambito territoriale. In questi termini sussiste la denunziata violazione di legge e la connessa erroneità, per l’appunto, dei presupposti.

9.2. Peraltro, un simile potere soprassessorio (sospensione della pratica di diversa attribuzione della frequenza in attesa della riqualificazione dell’area) non appare altrimenti contemplato dalla normativa di riferimento (d.lgs. n. 177 del 2005). Infatti, in applicazione del principio di legalità dell’azione amministrativa ciascuna amministrazione può esercitare soltanto i poteri espressamente previsti dalla legge e secondo le modalità da questa previste. E ciò tanto più ove si tratti – come nella specie – di incidere su attività che riguardano da vicino il diritto alla libertà di informazione.

9.3. Per le ragioni appena esposte il provvedimento in data 13 settembre 2010, oggetto del ricorso originariamente proposto, è dunque illegittimo e deve essere annullato.

10. Quanto ai motivi aggiunti si rammenta che con essi si impugna il provvedimento, successivamente adottato in data 17 febbraio 2011, con il quale si rigetta nuovamente la suddetta domanda di modifica della frequenza radio per le seguenti ragioni: a) difetta un progetto radioelettrico;
b) sussiste interferenza isofrequenziale.

10.1.1. Sulla assenza di un “idoneo progetto radioelettrico da quale si possa valutare il bacino servito” si rileva innanzitutto la genericità dell’affermazione, atteso che non vengono in alcun modo specificate le ragioni per cui tale progetto risulterebbe inidoneo alla valutazione de qua . Sussiste dunque in questi termini il difetto di motivazione.

10.1.2. In ordine al medesimo profilo sussiste peraltro l’erroneità dei presupposti, atteso che in allegato all’istanza del 19 maggio 2010 – come adeguatamente dimostrato dalla società ricorrente e non altrimenti contestato sul punto dalle parti resistenti – risulta essere stato presentato anche il c.d. progetto d’antenna, in cui si individua precisamente l’area servita dalla emittente radiofonica M2O sia nella configurazione attuale sia in quella proposta, con inserimento contestuale dei dati generali del sistema radiante ove vengono specificate la località servita, il sistema di coordinate, la latitudine, la longitudine, la quota suolo ed ulteriori indicatori dell’area di servizio interessata, la cartina topografica dell’area interessata e il prospetto “punti di controllo campo EM forte”.

In conclusione risulta dimostrata – anche in considerazione della assenza di controdeduzioni e/o di contestazioni sul punto specifico – l’idonea rappresentazione e individuazione dell’area servita dall’emittente radiofonica ricorrente sia nella configurazione attuale sia in quella proposta, con conseguente illegittimità di tale parte del provvedimento.

10.2. Quanto invece alla presenza di interferenze isofrequanziali (con l’emittente Radio Azzurra, che opererebbe sulla frequenza 88,400 Mhz) si osserva che:

a) in data 7 maggio 2009 il Ministero faceva presente che Radio Azzurra era stata da tempo posizionata sulla frequenza 107.00 MHz. Coerentemente con tale affermazione, in data 8 luglio 2009 lo stesso Ministero comunicava ad Elemedia che “con separata corrispondenza sarà adottato il provvedimento per la ricollocazione di frequenza da 88,000 MHz a 88,400 Mhz”. Ebbene dopo tale univoco atteggiamento la predetta amministrazione statale, con il provvedimento da ultimo adottato nel febbraio 2011, torna sostanzialmente sulle proprie posizioni senza tuttavia in alcun modo giustificare tale imprevisto mutamento, con ciò denotando non solo il difetto di motivazione in ordine alle scelte poi successivamente e diversamente maturate ma altresì una quanto mai evidente contraddittorietà dell’azione amministrativa;

b) sussiste altresì il vizio di erroneità dei presupposti, erroneità data dalla assenza di un valido titolo in capo alla soc. coop. Amica per detenere la frequenza in contestazione. Si rammenta in punto di fatto che la frequenza 88,400 era stata assegnata a Radio Azzurra soltanto in via precaria in data 15 gennaio 2008, mediante nulla osta sperimentale. Il 7 luglio 2008 la stessa veniva spostata sulla frequenza 107.00: l’amministrazione precisava che in caso di esito negativo sarebbe tornata alla vecchia frequenza 88.400. Senza che dalla documentazione versata in atti emerga un qualsivoglia accertamento negativo in ordine alle trasmissioni avvenute su tale ultima frequenza (107), a seguito di una ispezione del 4 novembre 2009 si riscontrava il ritorno in via di fatto alla frequenza 88.400 della stessa Radio Azzurra (il Ministero affermava al riguardo che tale ritorno sarebbe stato assentito per implicito). Pertanto, essendo pacifica l’assenza di un qualsivoglia atto che autorizzi il ritorno alla frequenza 88.400 di Radio Azzurra (atto reso tanto più necessario ove soltanto si consideri che l’eventuale nuova attribuzione di tale frequenza avrebbe dovuto essere preceduta da un accertamento negativo circa l’effettuazione delle trasmissioni su 107) quest’ultima difetta di un titolo valido per occupare la suddetta frequenza 88.400: in questi termini sussiste erroneità dei presupposti, erroneità rappresentata dalla ritenuta sussistenza di un titolo valido affinché Radio Azzurra possa detenere la frequenza in contestazione.

10.3. Alla luce di quanto appena affermato anche il provvedimento in data 17 febbraio 2011, il quale si basa sulla assenza di un progetto radio elettrico e sulla presenza di interferenze isofrequenziali, si appalesa illegittimo per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

11. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti in epigrafe indicati.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.