Pubblicato il 17/12/2021

N. 08054/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04039/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4039 del 2021, proposto da
Cooperativa Sociale Barbara B S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E A, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Depac Società Cooperativa Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tre Fiammelle Societa' Coop. Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa concessione di idonea misura cautelare

-della DETERMINAZIONE DIRIGENZIALESERVIZI CIMITERIALI N. 41 del 01-09-202 con la quale la Città di Benevento ha approvato: ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 32, comma 5 e all'art. 33, comma 1,del D.lgs 50/2016, la graduatoria finale, così come formulata nel verbale n.3 del 30/08/2021 e la relativa proposta di aggiudicazione per l'affidamento triennale della gestione dei servizi cimiteriali del Comune di Benevento” (doc. 1 - aggiudicazione); - delle operazioni di gara e segnatamente di tutti i verbali relativi alle sedute pubbliche (doc. 2 – verbale i; doc. 3 – verbale ii; doc. 4 – verbale iii, con relativi allegati e la graduatoria; doc. 5– verbale seduta pubblica per l'apertura e la valutazione della documentazione amministrativa; doc. 6 - determinazione dirigenziale servizi cimiteriali n. 35 del 13-07-2021;

- di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito, comprensivo dell'aggiudicazione definitiva;

nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia

del contratto, qualora medio tempore stipulato

e per la condanna

dell'Amministrazione all'aggiudicazione e al subentro nel servizio e nel contratto in favore della Cooperativa Sociale Barbara B, ovvero per la condanna dell'Amministrazione medesima al risarcimento del danno per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento, della Depac Società Cooperativa Sociale A R.L. e della Tre Fiammelle Societa' Coop. Produzione e Lavoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2021 il dott. L C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. La cooperativa sociale Barbara B. s.c.s. (di seguito coop. Barbara B) impugna l’esito della gara bandita dal Comune di Benevento per la gestione dei servizi cimiteriali e l’esecuzione delle prestazioni, dei lavori e delle forniture necessarie per la corretta conduzione e manutenzione del cimitero per un periodo di 36 mesi (valore stimato 1.065.755,75 euro).

Con determina n. 41 del 1.9.2021, infatti, l’ente ha aggiudicato la gara alla controinteressata DEPAC Società Cooperativa a r.l. (di seguito DEPAC) mentre la ricorrente si è graduata in seconda posizione.

1.2. La parte ricorrente contesta gli aspetti di seguito descritti.

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 80 e 86 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6.3. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta.

In particolare, in rapporto alla previsione n. 6.3 del disciplinare, le imprese partecipanti avrebbero dovuto presentare due dichiarazioni bancarie attestanti la capacità finanziaria dell’impresa e la sua affidabilità in relazione al valore del lotto a cui intende partecipare. Ebbene, le dichiarazioni presentate dalla DEPAC sarebbero inidonee in quanto generiche (si limitano a riportare l’assenza di rilievi nei rapporti bancari intrattenuti con la DEPAC) e poiché il secondo degli istituti dichiaranti è una finanziaria romana priva dei requisiti richiesti.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 59 e 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. violazione e falsa applicazione dell’art. 6.4. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Linee Guida Anac n. 6, rilevanza ai fini dell’art. 80, comma primo e comma 5, lett. c) e f bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La DEPAC, infatti, è stata oggetto di una risoluzione anticipata da parte del Comune di Uboldo e tale circostanza, che già determinerebbe una ragione di esclusione autonomamente, avrebbe dovuto comportare a maggior ragione l’esclusione della controinteressata per violazione dei prescritti obblighi dichiarativi: nessuna dichiarazione è stata in tal senso effettuata dalla DEPAC.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6.4. del disciplinare di gara. e dell’art. 2477 c.c. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Linee guida ANAC n. 6, ai fini dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Sarebbero state omesse, in particolare, le dichiarazioni circa l’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 co. 3 del codice appalti da parte dei componenti del consiglio di amministrazione nonché dei sindaci e dei revisori (se, peraltro, non fosse presente un organo di revisione, vi sarebbe una violazione della disciplina societaria ex art. 2477 c.c. avendo la DEPAC più di 20 dipendenti).

IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6.4. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Certificazioni.

In particolare, la DEPAC non possiederebbe le certificazioni ISO che afferma di possedere e una di esse non sarebbe afferente al settore rilevante.

Ulteriori censure, poi, la ricorrente muove nei confronti della soc. coop le TRE FIAMMELLE che, tuttavia, si sono graduate in posizione deteriore rispetto a quella della ricorrente.

1.3. La DEPAC contesta punto per punto le censure svolte dalla parte ricorrente. In particolare, la controinteressata svolge le osservazioni di seguito esposte.

-) La finanziaria romana s.p.a. è un intermediario regolarmente iscritto all’albo di cui al d.lgs. n. 385/1993 e le affermazioni rese sono coerenti con i rapporti intrattenuti con i predetti istituti bancari da cui non sarebbe possibile pretendere dichiarazioni sulla globale solvibilità dell’impresa. Per altro verso, i requisiti di solidità finanziaria potevano essere dimostrati anche presentando comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali e la DEPAC ha presentato una polizza assicurativa per un valore di 3 milioni di euro della UNIPOLSAI assicurazioni. In ogni caso, sarebbe stato possibile il soccorso istruttorio.

-) Quanto al preteso illecito contrattuale con il Comune di Uboldo, esso non esiste tanto che il contratto è stato sì risolto, ma consensualmente e le parti hanno rinunciato alle reciproche contestazioni.

-) In merito alla mancata presentazione delle dichiarazioni dei componenti del consiglio di amministrazione, la DEPAC rileva come la dichiarazione sia stata correttamente resa dal presidente di tale organo, dotato della legale rappresentanza della società, mentre non è necessaria per i componenti che tale potere non abbiano. La dichiarazione di cui al DGUE, comunque, è riferibile anche agli altri componenti del C.d.A. che sono indicati nel