N. 01738/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01211/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1211 del 2011, proposto da:
FEDERFARMA - Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, in persona del legale rappresentante p.t., Unione Regionale Toscana Farmacisti Titolari, in persona del legale rappresentante p.t., dott. F F n.q. di titolare della Farmacia Franceschini, rappresentati e difesi dagli avv. M L, M N, con domicilio eletto presso M N in Firenze, via S. Spirito 29;

contro

- Regione Toscana, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. E B, ed elettivamente domiciliata in Firenze, piazza dell'Unita' Italiana n. 1;
- AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante p.t., Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l'annullamento

della nota della Regione Toscana, Giunta Regionale, Direzione Generale Diritti di Cittadinanza e Coesione Sociale, a firma del Dirigente del Settore Politiche del farmaco, innovazione e appropriatezza, 28 marzo 2011, Prot. n. AOOGRT/7798/Q.90, recante “Decreto Legge n. 78 del 31.05.2010. Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, conosciuto e non conosciuto, e in particolare, per quanto occorrer possa:

- delle richiamate, precedenti Note prot. nn. AOOGRT/174425/Q.90 e AOOGRT/207966/Q.90;
della Nota dell’Agenzia Italiana del Farmaco 26 novembre 2010, recante “Interpretazione articolo 11 comma 6 del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122”;
del Parere del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato dell’8 settembre 2010 (prot. n. 75775);
del Parere dell’Ufficio Legislativo – Economia del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 15 settembre 2010 (prot. CONSUL – 279/12200).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Toscana, AIFA, Ministero della Salute e Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il dott. B M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso all’esame le parti ricorrenti impugnano la nota Dirigente del Settore Politiche del farmaco, innovazione e appropriatezza della Regione Toscana, in epigrafe precisata, con cui sono state fornite alle Aziende sanitarie della Regione interpretazioni in ordine all’applicazione dell’art. 11, comma 6, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, unitamente alla nota dell’Agenzia Italiana del Farmaco 26 novembre 2010, in relazione al medesimo oggetto.

Detta norma stabiliva “…A decorrere dal 31 maggio 2010 il Servizio sanitario nazionale, nel procedere alla corresponsione alle farmacie di quanto dovuto, trattiene ad ulteriore titolo di sconto, fermo restando quanto previsto dall’art. 48, comma 32, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, una quota pari all’1,82 per cento sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell’imposta sul valore aggiunto. L’ulteriore sconto dell’1,82 per cento non si applica alle farmacie rurali sussidiate con fatturato annuo in regime di Servizio sanitario nazionale, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, non superiore a euro 387.324,67 e alle altre farmacie con fatturato annuo in regime di Servizio sanitario nazionale, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, non superiore a euro 258.228,45 ”.

Nella sua nota esplicativa la Regione precisava che “ a partire dal 31 maggio 2010 le Aziende USL della Regione Toscana in sede di liquidazione alle farmacie convenzionate di quanto dovuto devono trattenere, a ulteriore titolo di sconto,1 quota pari all'1,82% sul prezzo al pubblico dei medicinali al netto dell'imposta sul valore aggiunto”, ricomprendendo in questo calcolo "tutti i farmaci erogati compresi ossigeno e farmaci inseriti nelle cosiddette liste di trasparenza ".

Secondo Federfarma e i suoi consorti in lite tale interpretazione sarebbe contrastante con il dettato normativo sopra riportato e, quindi, lesivo dei propri interessi economici.

I ricorrenti affidavano l’accoglimento del ricorso, previa sospensione, alle seguenti censure:

1. Incompetenza. Violazione degli artt. 28, n. 833/1978 e 1, co. 180, l. n. 311/2004.

2. Difetto di motivazione.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, co. 6, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, per come convertito nella l. 30 luglio 2010, n. 122.

4. Ove occorra. Illegittimità derivata per l’illegittimità della nota AIFA del 26 novembre 2010. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 32, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, e dell’art. comma 6, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78. Carenza di potere dell’AIFA.

Si costituivano in giudizio la Regione Toscana, depositando memorie, l’AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco, il Ministero della Salute e il Ministero dell'Economia e delle Finanze.

Con ordinanza n. 736 del 6 luglio 2011 veniva respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 21 novembre 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisone.

Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse avanzata da controparte.

Ad avviso della difesa regionale, infatti, gli effetti lamentati dai ricorrenti non deriverebbero dai provvedimenti impugnati, bensì direttamente dalla legge, con la conseguenza che nessuna utilità potrebbe essere ritratta dall'eventuale accoglimento del ricorso;
inoltre la tardiva impugnazione della nota dell'Agenzia italiana del farmaco del 26 novembre 2010 renderebbe inammissibile anche quella diretta contro gli atti dell'Amministrazione regionale.

L’eccezione va disattesa.

Come condivisibilmente rilevato dalla difesa dei ricorrenti, gli atti di indirizzo emessi dalla Regione non costituiscono mero esercizio di una funzione di coordinamento e di chiarimento, ma un'interpretazione vincolante diretta alle Aziende sanitarie regionali che hanno, perciò, l'obbligo di conformarsi ad esse. Tale funzione è, del resto, conforme ai poteri attribuiti alle regioni dall’art. 51, co. V, della l. n. 833/1978, secondo cui “ Le regioni, sulla base di parametri numerici da determinarsi, sentiti i comuni, con legge regionale ed intesi ad unificare il livello delle prestazioni sanitarie, provvedono a ripartire tra le unità sanitarie locali la quota loro assegnata per il finanziamento delle spese correnti…Tali parametri devono garantire gradualmente livelli di prestazioni uniformi nell'intero territorio regionale… ”.

Quanto alla tempestiva impugnazione della nota dell’AIFA, parte ricorrente evidenzia di avere proposto ricorso dinanzi al T.A.R. del Lazio avverso tale atto, precisando anche di avere appellato dinanzi a un Consiglio di Stato la sentenza sfavorevole emessa da quel Tribunale (T.A.R. Lazio, sez. III, 17 luglio 2012, n. 6216).

Neppure rileva quanto sostenuto dalla Regione in ordine all'omessa impugnazione dei precedenti atti di indirizzo emessi sull'argomento, atteso che, nel frattempo, l’art. 11, co. 6, del d.l. n. 78/2010 è stato ulteriormente modificato dal decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225 ed è in tale norma che la nota dell'amministrazione regionale trova riferimento.

Il ricorso non è, tuttavia, suscettibile di accoglimento.

Quanto al primo motivo, con il quale viene lamentata l'incompetenza del dirigente del Settore politiche del farmaco e, dunque, di una mera articolazione amministrativa della Giunta, priva del potere di emanare indicazioni vincolanti per i Direttori generali delle Aziende sanitarie, è sufficiente osservare che, tra le competenze della Direzione regionale in questione, rientra, come disposto dal decreto dirigenziale n. 1530/2007 anche " l'attività di indirizzo e coordinamento delle aziende sanitarie in materia farmaceutica ", in conformità a quanto stabilito dall’art. 8 della l. reg. n. 44/2003.

Con il secondo e terzo motivo si censura l'errata applicazione l’art. 11, co. 6, del d.l. n. 78/2010 e il difetto di motivazione dell'atto impugnato che non spiegherebbe le ragioni per le quali si è pervenuti all'interpretazione contestata della predetta norma secondo cui anche l’ossigeno e i farmaci inseriti nelle cosiddette liste di trasparenza sarebbero oggetto dell’ulteriore sconto dell’1,82% sul prezzo netto di vendita.

L'assunto non appare condivisibile.

Invero, la norma appena citata è stata modificata, con decorrenza retroattiva dal 31 maggio 2010, ossia dall’entrata in vigore del d.l. n. 78/2010.

La norma di cui si discorre, per la parte di interesse, recita ora: “ A decorrere dal 31 maggio 2010 il Servizio sanitario nazionale, nel procedere alla corresponsione alle farmacie di quanto dovuto, trattiene ad ulteriore titolo di sconto, rispetto a quanto già previsto dalla vigente normativa, una quota pari all’1,82 per cento sul prezzo di vendita al pubblico al netto dell’imposta sul valore aggiunto ”.

E’ stato, dunque, espunto dalla norma l’inciso “ fermo restando quanto previsto dall’art. 48, comma 32, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 ” che, effettivamente, poteva essere interpretato nel senso divisato dai ricorrenti, potendo (o dovendo) la locuzione “ fermo restando ” leggersi nel significato corrente di “ fatta eccezione per ”.

Tale ultima norma prevedeva, infatti che “ Dal 1° gennaio 2005, lo sconto dovuto dai farmacisti al SSN in base all'articolo 1, comma 40, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, come modificato dall'articolo 52, comma 6, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, si applica a tutti i farmaci erogati in regime di SSN, fatta eccezione per l'ossigeno terapeutico e per i farmaci, siano essi specialità o generici, che abbiano un prezzo corrispondente a quello di rimborso così come definito dall'articolo 7, comma 1, del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405 ”.

Ne segue che, sia che si voglia attribuire all’art. 2, co. 36, del d.l. 29 dicembre 2010, n. 225 la natura di norma interpretativa, sia che alla stessa norma si intenda assegnare forza innovativa, ma con effetti retroattivi, una piana e corretta esegesi, secondo il senso “ fatto palese dal significato proprio delle parole ” (art. 11 disp. prel. cod. civ.), conduce a ritenere che, con l’espressione “ rispetto a quanto già previsto dalla vigente normativa ”, il Legislatore abbia voluto incrementare della percentuale indicata lo sconto stabilito su tutti i farmaci, ivi compresi l’ossigeno e i farmaci inseriti nelle cosiddette liste di trasparenza.

Ogni diversa interpretazione risulta preclusa e poiché la disposizione retroagisce al 31 maggio 2010, data di entrata in vigore del d.l. n. 78/2010, resta elisa anche ogni questione di diritto intertemporale.

Corretta e incensurabile appare perciò l’interpretazione fornita dalla Regione Toscana nel suo atto di indirizzo alle ASL.

Quanto alla questione di legittimità costituzionale della norma né è evidente la sua inammissibilità, essendo stata sollevata solo con la memoria conclusiva depositata il 31 ottobre 2013 e non notificata alle controparti.

Da ultimo, per le ragioni già esposte, va disatteso anche il quarto motivo con cui le censure rivolte alla nota della Regione vengono estese anche alla nota dell’Agenzia Italiana del Farmaco 26 novembre 2010, ritenuta dai ricorrenti atto presupposto.

In definitiva il ricorso va rigettato, seguendo le spese del giudizio la soccombenza, come in dispositivo liquidate.