N. 08333/2009 REG.SEN.

N. 02670/2009 REG.RIC.

N. 03296/2009 REG.RIC.

N. 04915/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2670 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.E.D.O.C.A.-Centro Elaborazione Dati Organizzazione Aziendale S.r.l., in persona dell’amministratore pro tempore dott. S A, rappresentata e difesa dall'avv. A O, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via del Parco Comola Ricci, n. 165;

contro

- Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del presidente legale rappresentante pro tempore prof. M S, rappresentata e difesa dall'avv. L D B, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, viale A. Gramsci 19;
- Regione Campania, non costituita in giudizio

nei confronti di

- Consorzio Interuniversitario CINECA, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore prof. ing. M R, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento di imprese con Input Data S.r.l., Interdata S.r.l. e La Nouvelle Soc.coop.a r.l.;
- Input Data S.r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante pro tempore L P T,
- Interdata S.r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante pro tempore D R,
- La Nouvelle Soc.coop.a r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante pro tempore Carlo Cerali
tutti rappresentate e difese, anche in via disgiunta, dagli avv. proff. G C e N A e dall’avv. A N, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Riviera di Chiaia n. 276

Sul ricorso numero di registro generale 3296 del 2009, proposto da:
Santer Reply S.p.A., in persona del legale rappresentante l’amministratore delegato pro tempore dott.ssa D N, rappresentata e difesa dagli avv. Guido Salvadori Del Prato e A O, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Parco Comola Ricci n. 165;

contro

- Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del presidente, legale rappresentante pro tempore, prof. M S, rappresentata e difesa dall'avv. L D B, con cui elettivamente domicilia in Napoli, viale A. Gramsci n. 19;
- Regione Campania, non costituita;

nei confronti di

Consorzio Interuniversitario Cineca, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore prof. ing. M R, in proprio e quale mandatario del costituendo RTI Consorzio Interuniversitario Cineca/Input Data s.r.l./Interdata s.r.l./Soc.coop. a r.l. La Nouvelle, nonché Input Data s.r.l., Interdata s.r.l., La Nouvelle s.coop. a r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore L P T, D R, C C, tutti rappresentati e difesi dagli avv. proff. avv. G C e N A e dall’avv. A N, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Riviera di Chiaia n. 276;

Sul ricorso numero di registro generale 4915 del 2009, proposto da:
Consorzio Interuniversitario Cineca, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore prof. ing. M R, in proprio e quale mandatario del costituendo RTI Consorzio Interuniversitario Cineca/Input Data s.r.l./Interdata s.r.l./Soc.coop. a r.l. La Nouvelle, nonché dalle società Input Data s.r.l., Interdata Srl, Soc. Coop. a r.l. La Nouvelle, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore L P T, D R, C C, tutti rappresentati e difesi dagli avv. proff. G C e N A e dall’avv. A N, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, Riviera di Chiaia n. 276;

contro

- Società Regionale per la Sanità s.p.a., in persona del presidente, legale rappresentante pro tempore, prof. M S, rappresentata e difesa dall'avv. L D B, con cui elettivamente domicilia in Napoli, viale A. Gramsci n. 19;
- Regione Campania, non costituita;

nei confronti di

Santer Reply S.p.A., in persona del legale rappresentante l’amministratore delegato pro tempore dott.ssa D N, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI Santer Reply – Cedoca – Megaride, nonché Cedoca S.r.1 — Centro Elaborazione Dati Organizzazione e Consulenza Aziendale, in persona del legale rappresentante l’amministratore p.t. dott. S A, rappresentate e difese congiuntamente e disgiuntamente dagli avvocati Michele Spagna, Guido Salvadori Del Prato e A O, con i quali elettivamente domiciliano in Napoli al Parco Comola Ricci n. 165 presso lo Studio Orefice;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 2670 del 2009:

a) della determinazione n. 37 del 5 maggio 2009, con cui il Direttore Generale della SO.RE.SA. spa ha preso atto dei verbali della commissione di gara nominata con determina dirigenziale n.56 del 23.10.08, aggiudicando in via definitiva "il servizio di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica delle ASL della Regione Campania" al Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da

CINECA

Consorzio Interuniversitario, Input Data srl, Interdata srl e la Nouvelle soc.coop.srl;
b) del verbale della commissione di gara n.12 del 1.4.09;
c) della nota prot. n. U001782 del 9.3.09 della SO.RE.SA.;
d) dei provvedimento con cui SO.RE.SA. s.p.a. ha invitato ed ammesso il raggruppamento composta da CINECA ecc.;
e) del provvedimento con cui il consorzio interuniversitario CINECA ha individuato in Input Data, Interdata s.r.l. e La Nouvelle Soc. coop. a r.l. i partners commerciali per concorrere in A.T.I. per l’appalto indetto da SO.RE.SA.;
f) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, con particolare riferimento ai verbali tutti delle sedute della commissione di gara e alla determina dirigenziale n. 56 del 23.10.2008 con cui è stata nominata la medesima commissione di gara;

quanto al ricorso n. 3296 del 2009:

- della deliberazione n.37 del 5 maggio 2009 con cui il Direttore Generale di So.re.sa. ha aggiudicato in via definitiva all' RTI composto dalle ditte controinteressate la gara avente ad oggetto "il servizio di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica delle ASL della Regione Campania";

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, con particolare riguardo ai provvedimenti con cui l’RTI composto dalle società controinteressate è stato ammesso alla procedura ed invitato a presentare offerta

quanto al ricorso n. 4915 del 2009:

della determina del Direttore Generale della So.Re.Sa. s.p.a. n. 88 del 22 settembre 2009 con cui è stata annullata l’aggiudicazione definitiva già disposta in favore dell’A.T.I. ricorrente;
nonché di ogni altro atto connesso e conseguente.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti i rispettivi atti di costituzione di So.Re.Sa. Spa, Consorzio Interuniversitario Cineca, Input Data S.r.l., Interdata S.r.l., La Nouvelle soc. coop. a r.l., Santer Reply S.p.a., C.E.D.O.C.A. S.r.l., Megaride S.r.l.;

Visti i ricorsi incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009 la relazione del dott. F G ed uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 65 del 6 giugno 2008, la Società Regionale per la Sanità - SO.RE.SA. - s.p.a. (d’ora innanzi: S) indiceva una gara per l’affidamento, per anni sei, del “servizio di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica delle ASL della regione Campania” (codice CIG 0179690CDD), da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara risultava miglior offerente il costituendo R.T.I. Consorzio Interuniversitario Cineca – Input Data s.r.l. – Interdata s.r.l. – La Nouvelle soc. coop. a r.l., al quale il servizio veniva aggiudicato in via definitiva con determinazione n. 37 del 5 maggio 2009 del direttore generale di S.

Seconda miglior offerta risultava essere quella formulata dal costituendo R.T.I. Santer Reply s.p.a. – C.e.d.o.c.a. s.r.l.- Megaride s.r.l.

2. – Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara insorgeva davanti a questo Tribunale la C.e.d.o.c.a. s.r.l. (d’ora innanzi: Cedoca), società mandante del raggruppamento Santer Reply, con ricorso che assumeva numero di RG 2670/09.

La ricorrente contestava, in particolare, la legittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento vincitore, la cui capogruppo (il consorzio interuniversitario Cineca) non avrebbe avuto titolo a partecipare a gare di appalto e, comunque, avrebbe dovuto previamente individuare i propri partners privati nel raggruppamento mercé procedure di evidenza pubblica.

2.1 – Costituitosi il contraddittorio, il raggruppamento controinteressato Cineca proponeva ricorso incidentale, con il quale sosteneva che il raggruppamento Santer Reply – di cui la ricorrente Cedoca era, come detto, mandante – andava a sua volta escluso dalla gara per falsità della dichiarazione resa da altra società del raggruppamento (la Megaride s.r.l.) attestante il non aver commesso errori gravi nell’esercizio della sua attività professionale, nonché lamentava l’omesso controllo dei requisiti, ex art. 48 comma 2 del d.lgs. 163/06, dello stesso raggruppamento Santer Reply, con riferimento alla esperienza asseritamente maturata dal R.T.I. presso l’ASL Avellino 1.

2.2 – Con due successivi ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente Cedoca deduceva ulteriori profili di illegittimità dell’aggiudicazione.

In particolare sosteneva:

- col primo ricorso per motivi aggiunti, che una delle mandanti del raggruppamento vincitore (La Nouvelle) si era avvalsa della capacità di una società (R.I.T. s.r.l.) che avrebbe falsamente dichiarato di essere in regola con il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, attestando il relativo prospetto INPS il contrario;
che un’altra società mandante del medesimo raggruppamento (la Input Data) avrebbe erroneamente reso le dichiarazioni sostitutive prescritte dal disciplinare di gara a pena di esclusione con riferimento agli anni 2004, 2005 e 2006 anziché, correttamente, agli anni 2005, 2006 e 2007;
che l’assegnazione del punteggio per i singoli elementi di valutazione dell’offerta del raggruppamento vincitore sarebbe stata affetta da numerose illegittimità, che avrebbero determinato il riconoscimento in eccesso almeno di punti 6,6 (sufficienti a decidere l’esito della gara);
che la commissione di gara avrebbe commesso diverse illegittimità procedurali;

- col secondo ricorso per motivi aggiunti, che la dichiarazione della R.I.T. s.r.l. non sarebbe stata veritiera anche relativamente al numero dei dipendenti ed alla conseguente esclusione dagli obblighi posti dalla legislazione sul diritto al lavoro dei disabili.

3. – Il medesimo provvedimento di aggiudicazione definitiva era, altresì, impugnato con autonomo ricorso, iscritto al numero di RG 3296/09, dalla Santer Reply s.p.a. in qualità di società mandataria del raggruppamento Santer Reply s.p.a. – Cedoca s.r.l.- Megaride s.r.l.

Con tale ricorso, affidato a due motivi di gravame, venivano proposte le stesse censure già articolate col ricorso n. 2670/09 da Cedoca s.r.l., concernenti l’assenza in capo al consorzio interuniversitario Cineca dei requisiti per partecipare a gare di appalto, in quanto consorzio stabile non partecipato da imprenditori ed esso stesso privo della natura di operatore economico (primo motivo di ricorso), e la falsità della dichiarazione di regolarità contributiva resa dalla R.I.T. s..r.l., della cui capacità tecnica aveva inteso avvalersi la società La Nouvelle, mandante del raggruppamento Cineca (secondo motivo di ricorso).

3.1 – Costituitisi in giudizio la S ed il raggruppamento Cineca con deposito di memorie e documenti, quest’ultimo proponeva ricorso incidentale di contenuto analogo a quello proposto nel giudizio RG 2670/09 promosso da Cedoca.

In particolare, sosteneva l’illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara del raggruppamento Santer Reply per la asserita mendacità della dichiarazione della mandante Megaride s.r.l. sul non aver commesso errori gravi nell’esercizio della sua attività professionale, lamentando, altresì, quanto ai requisiti di esperienza dichiarati dal predetto raggruppamento, l’omessa acquisizione istruttoria del certificato di regolare esecuzione del servizio presso l’ASL Avellino 1.

4. – La domanda cautelare di sospensione dell’atto impugnato proposta col ricorso n. 2670/90 era respinta con ordinanza n. 1299 del 28 maggio 2009.

La domanda cautelare proposta col ricorso n. 3296/09 era accolta con ordinanza n. 1533 del 25 giugno 2009 limitatamente all’inibitoria della stipulazione del contratto sino alla camera di consiglio del 23 settembre 2009, attesa la pendenza del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara anche con riferimento alla situazione della R.I.T. s.r.l.

5. – Nelle more dei giudizi, all’esito del procedimento di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, con determinazione n. 88 del 22 settembre 2009 del direttore generale della S era annullata la aggiudicazione in favore del raggruppamento Cineca per la riscontrata situazione di irregolarità contributiva della società R.I.T. s.r.l., ausiliaria della mandante La Nouvelle, e la gara veniva quindi aggiudicata al raggruppamento Santer Reply.

5.1 – Il provvedimento recante l’annullamento della precedente aggiudicazione definitiva e la nuova aggiudicazione della gara era depositato dalla S agli atti di causa ed alla camera di consiglio del 23 settembre 2009 entrambe i ricorsi erano cancellati dal ruolo delle istanze cautelari.

6. – Quest’ultimo provvedimento della S veniva impugnato dal raggruppamento Cineca con ricorso iscritto al numero di RG 4915/09.

Premettendo che l’annullamento dell’aggiudicazione era stato disposto nonostante il RTI Cineca avesse chiesto l’autorizzazione alla surroga delle imprese Cineca – Input Data – Interdata nella quota di partecipazione de La Nouvelle, receduta formalmente dal raggruppamento il 18 settembre 2009, le ricorrenti, con quattro motivi di impugnazione, deducevano: che la stazione appaltante avrebbe dovuto autonomamente valutare e congruamente motivare la gravità dell’inadempimento contributivo della società ausiliaria R.I.T. e che, comunque, l’inadempimento non avrebbe potuto ritenersi grave, in quanto non proveniente da uno dei componenti del raggruppamento ma da una impresa ausiliaria;
che il potere di recesso delle società costituenti una ATI sarebbe libero ed incondizionato e che, una volta avvenuto il recesso, verrebbe meno anche il potere della stazione appaltante di verifica dei requisiti dichiarati dall’impresa receduta, essendo cessato il presupposto del suo esercizio (l’appartenenza dell’impresa al raggruppamento aggiudicatario);
che nella comunicazione di avvenuto recesso della società La Nouvelle dal raggruppamento Cineca sarebbe stata contenuta una implicita istanza di verifica dei requisiti delle imprese rimaste a costituire il raggruppamento, istanza che sarebbe stata, quindi, rigettata senza previa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. 241/90;
che la motivazione del provvedimento impugnato mediante un mero richiamo ad un parere pro veritate, privo di riferimenti giurisprudenziali e dottrinari, sarebbe inidoneo a spiegare le ragioni per cui la verifica dei requisiti prevista dall’art. 48 d.lgs. 163/06 sarebbe dovuta essere estesa, da un lato, anche ai requisiti di ordine generale e, dall’altro, anche alle imprese ausiliarie.

6.1 - Il raggruppamento Santer Reply si costituiva in giudizio depositando una memoria contenente ricorso incidentale notificato, inteso a far valere autonome cause di esclusione del raggruppamento Cineca anche al fine di vanificarne l’interesse all’accoglimento del ricorso principale.

In particolare, sosteneva la non corrispondenza al vero della dichiarazione della società ausiliaria R.I.T. sul possesso di un numero di dipendenti inferiore a quindici, tale dunque da non essere assoggettata agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, e tornava a denunciare la situazione di irregolarità contributiva della medesima società, con conseguente mendacità della sua dichiarazione e, comunque, difformità della stessa rispetto a quanto prescritto dell’art. 2, punto 2 lett. i), del disciplinare;
l’impossibilità del consorzio interuniversitario Cineca di partecipare alla gara, per difetto dei requisiti di ordine soggettivo;
l’indebito vantaggio competitivo delle società private associate al raggruppamento capeggiato da un consorzio interuniversitario quale Cineca, la cui scelta sarebbe dovuta avvenire con gara nel rispetto degli obblighi comunitari di parità di trattamento e di trasparenza;
l’erroneità della dichiarazione sostitutiva resa dalla mandante Input Data con riferimento al triennio 2004/05/06, anziché a quello 2005/06/07;
l’erronea attribuzione di punteggio a singoli voci dell’offerta ed infine una serie di violazioni procedimentali da parte della commissione di gara.

6.2 – Le parti intimate resistevano al ricorso introduttivo con memorie difensive e documenti.

6.3 – La domanda cautelare proposta col ricorso era respinta con ordinanza n. 2268 del 7 ottobre 2009.

7. - Alla pubblica udienza del 18 novembre 2009 i tre ricorsi erano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. - I tre ricorsi, concernendo provvedimenti di aggiudicazione della medesima gara e pendendo tra le stesse parti, vanno riuniti per ragioni di connessione al fine di essere decisi con unica sentenza.

2. – Va innanzitutto esaminato il ricorso n. 4915/09, avente ad oggetto la determinazione n. 88 del 22 settembre 2009 del direttore generale della S, recante la esclusione del precedente aggiudicatario RTI Cineca e l’aggiudicazione della gara al raggruppamento secondo classificato.

Sebbene nell’ordine logico delle questioni andrebbe riservato esame prioritario ai motivi del ricorso incidentale proposto dal RTI Santer Reply che investono la legittimazione a partecipare alla gara del RTI Cineca, trattandosi di censure incidenti sull’esistenza d’una condizione dell’azione (se, infatti, fosse accertata l’illegittimità della partecipazione del RTI Cineca, gli resterebbe in ogni caso preclusa l’aggiudicazione della gara, né questa, avendo avuto una pluralità di concorrenti, dovrebbe essere ripetuta), tuttavia l’infondatezza del ricorso principale, di cui si dirà, consente di prescindere dalla disamina delle predette questioni per ragioni di economia processuale.

Peraltro, esse involgono un profilo di interpretazione del diritto comunitario (l’esatta definizione della nozione di «operatore economico» di cui al secondo comma dell’art. 1, n.8 della direttiva 2004/18/CE, con riferimento alla legittimazione della partecipazione a procedure di appalti pubblici di servizi da parte di enti non aventi scopo di lucro che non sono necessariamente presenti sul mercato con regolarità, in particolare università e istituti di ricerca e loro consorzi, anche con riferimento alla compatibilità con la direttiva citata di una interpretazione restrittiva della normativa nazionale italiana che ne comporti l’esclusione dalle gare) che è stato già sottoposto alla Corte di giustizia con domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (sez. II, parere interlocutorio n. 200800167 del 23 aprile 2008), la quale allo stato non risulta ancora decisa (causa C-305/08, CoNISMa