Pubblicato il 27/04/2020

N. 00579/2020 REG.PROV.CAU.

N. 00462/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 462 del 2020, proposto da

Veri Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Moba S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Messina, via Camiciotti, n. 102;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) Delle operazioni di gara espletata in modalità telematica il 23 gennaio 2020 relative all’appalto di lavori di Manutenzione dei prospetti dell’edificio di Via Archirafi n. 34- Palermo- Lotto 1° Prospetto su via Archirafi

CIG

81183019E9 CUP B75B17000830005 nella parte in cui l’amministrazione appaltante, previa determinazione della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 2 e 2 bis del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ha individuato l’offerta della ditta MOBA, pari al 29,8889%, quale prima ditta classificata e, quindi, aggiudicataria dell’appalto, pur rientrando la stessa tra le offerte di maggiore ribasso;

2) Della nota/ Comunicazione n. prot. 2020-UNPACLE-0010870 dell’6 febbraio 2020 con la quale l’amministrazione appaltante, previa acquisizione del parere del RUP, ha respinto la richiesta di riesame della procedura di gara inoltrata dalla ricorrente in data 27 gennaio 2020;

3) Del parere del RUP mai comunicato e/o conosciuto dalla ricorrente, ed allo stato ignoto, richiamato nella nota/ Comunicazione n. prot. 2020-UNPACLE-0010870, ove diretto a confermare la legittimità delle operazioni di gara;

4) Della nota PEC n. prot. 2020-UNPACLE-0013579 dell’13 febbraio 2020 con la quale si è resa nota l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della MOBA s.r.l., giusta decreto dirigenziale n. 440/2020 dell’13 febbraio 2020;

5) Del decreto dirigenziale n. 440/2020 dell’13 febbraio 2020 mai comunicato e/o conosciuto dalla ricorrente, ed allo stato ignoto, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della MOBA s.r.l.;

6) Della lettera invito, per quanto di interesse, ed in particolare delle disposizioni disciplinanti i criteri di aggiudicazione, ove interpretate ed intese difformemente alle previsioni della legge primaria, ed in senso contrario a quello propugnato con il presente ricorso;

7) Di ogni altro atto e provvedimento presupposto e/o consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ancorché non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente, ivi inclusi il provvedimento di approvazione degli atti di gara, l’aggiudicazione definitiva e/o il contratto d’appalto stipulato, il verbale di consegna dei lavori, se intervenuta, nonché la lettera invito, ove interpretati in senso difforme a quello previsto dalla legge vigente e propugnato con il presente atto;

E PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

dell’inefficacia del contratto, ove nelle more sottoscritto, e del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione ed a subentrare nel contratto medesimo, nonché del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Palermo e di Moba S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 il dott. S Z e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

RITENUTO che il ricorso ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, non appare sorretto da sufficienti profili di fondatezza tali da farne ipotizzare un esito favorevole nel merito, atteso che la norma che la ricorrente assume violata (richiamando la sentenza di questo Tar, 3^ Sez., 27 dicembre 2019 n. 2979), ad avviso del Collegio, va interpretata nel senso che il “taglio delle ali” previsto dall’art.97, comma 2-bis lett. a) - anche dopo le modifiche apportate dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lg. n.50 del 2016), il quale detta una disciplina in tema di determinazione delle soglie di anomalia diversa rispetto a quella del previgente Codice - debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte e non avendo la finalità di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio;

- la decisione dell’Adunanza Plenaria 30 agosto 2018, n. 13 è infatti relativa alla corretta applicazione del comma 2 dell’art.97 D.Lgs. n. 50/2016, e risolve la controversa questione dell’accantonamento delle offerte marginali sia nel calcolo della media aritmetica, sia nel successivo calcolo del c.d. “fattore di correzione” previsto dal comma 2 lett. b del citato articolo 97 del Codice, essendo opportunamente rimarcato il concetto di “accantonamento” (e non di esclusione) delle offerte in argomento a conferma che l’esclusione delle offerte poste alle “ali” sia meramente fittizia ed esclusivamente funzionale al procedimento di calcolo della soglia di anomalia (cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 17.10.2017, n. 4803;
Cons. Stato, sez. V, 17.05.2018, n. 2959);

RILEVATO che in proposito si è espressa anche l’ANAC con recente delibera n. 207 del 26 febbraio 2020 nella quale si precisa che:

a) ai sensi dell’art. 97, lettera a) del comma 2-bis, del Codice “l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nell’accantonamento delle offerte marginali. Infatti, nell’ultimo periodo della citata lettera (nel quale viene ribadita la regola del cd. blocco unitario, che impone di considerare le offerte con identico ribasso quali offerta unica, sia se si collocano al margine delle ali, sia se si collocano al loro interno), il legislatore utilizzando due volte l’espressione «offerte da accantonare» ha definitivamente chiarito che le offerte rientranti nelle «ali» non vanno considerate nelle operazioni di computo della soglia di anomalia” ;

b) “la ratio di tale operazione è quella di «sterilizzare» (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili) (Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803), allo scopo di evitare che si producano effetti distorsivi nella determinazione della soglia di anomalia, causati dai valori contenuti in offerte fuori mercato, perché troppo alte o troppo basse” ;

c) “sotto il profilo in esame, è dunque ravvisabile una linea di continuità rispetto ai principi sanciti dall’Autorità e dalla giurisprudenza, sia con riferimento all’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, che in relazione all’art. 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (ante Sblocca-cantieri)” ;

RITENUTO

- che pertanto va respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione sopra descritta;

- che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate tra le parti considerati i diversi orientamenti giurisprudenziali in materia;