TAR Ancona, sez. I, sentenza 2014-04-18, n. 201400446

N. 00446/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00018/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 del 2014, proposto da:
Gruppo Caccavale S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. M S, A O, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

Comune di Castelfidardo, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

nei confronti di

Societa' Corbo Group S.p.A., rappresentata e difeso dall'avv. C B, con domicilio eletto presso Maurizio M in Ancona, viale della Vittoria 7;
R C, R C, Societa' La Nuova Manufatti Racco S.r.l., G F, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

1) Della Determinazione n.523 del 29.11.2013, successivamente comunicata, con cui il Resp. Del III Settore LL.PP. – Servizi Tecnici ha aggiudicato l’appalto per lavori di “Costruzione Nuova Scuola Media in via Montessori – I Lotto” alla Corbo Group S.p.a.;

2) Della nota prot. n.14293 del 3.12.2013 con cui il Responsabile del Procedimento ha comunicato alla Gruppo Caccavale S.r.l. l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Corbo Group S.p.a.;

3) Della nota prot. n.10913 del 22.9.2013 con cui il Responsabile del Procedimento ha comunicato alla Gruppo Caccavale S.r.l. l'adozione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della Corbo Group S.p.a.;

4) Della nota prot. n.13541 del 14/11/2013 con cui, in riscontro alla diffida ex art. 243 bis D.Lgs. n. 163/2006 del 5/11/2013, il Responsabile del Procedimento ha comunicato alla Gruppo Caccavale S.r.l. la propria decisione di non escludere la Corbo Group S.p.a.;

5) Della nota prot. n. 14016 del 26/11/2013 con cui, in riscontro alla diffida ex art. 243 bis D.Lgs. n. 163/2006 del 21/11/2013, il Responsabile del Procedimento ha comunicato alla Gruppo Caccavale S.r.l. la propria decisione di non escludere la Corbo Group S.p.a.;

6) Di ogni altro atto conseguente, connesso e collegato ai provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castelfidardo e di Societa' Corbo Group S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 il dott. G R e uditi per le parti i difensori A O;
Michele Mottola su delega dell'avv. Balbo. F C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori di "Costruzione Nuova Scuola Media in Via Montessori — I Lotto" di cui al Bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 31.7.2013 indetta dal Comune di Castelfidardo.

Il Comune di Castelfidardo disponeva l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Corbo Group S.p.a., mentre la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria provvisoria.

Con istanza del 30.9.2013, la Gruppo Caccavale S.r.l. richiedeva al Comune di Castelfidardo la esibizione e la estrazione di copia di tutta la documentazione relativa alla gara di appalto in oggetto, ncon particolare riferimento alle offerte economica e tecnica presentate dalla ditta Corbo Group S.p.a., e alla documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria. Seguiva diffida a non aggiudicare definitivamente la gara in data 5.11.2013 e 21.11.2013.

Con note prot. del 14.11.2013 e prot. n. 14016 del 26/11/2013 l'Amministrazione Comunale comunicava la propria intenzione di non annullare in autotutela l'aggiudicazione provvisoria e di non escludere la Corbo Group S.p.a. dalla gara de qua.

In data 3.12.2013 il Comune di Castelfidardo comunicava alla ricorrente l'adozione della Determinazione n. 523 del 29.11.2013 recante l'aggiudicazione definitiva in favore della Corbo Group S.p.a.

La società ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata, sostenendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, deducendo i seguenti motivi di ricorso.

a)Violazione e falsa applicazione degli artt. art. 38, 46 e 48 del D.Lgs. 163/2006 — Violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere, disparita di trattamento, violazione del giusto procedimento.

L’Aggiudicataria avrebbe reso false dichiarazioni, omettendo di dichiarare la sussistenza di soggetti cessati dalla carica, e dichiarando falsamente "non vi sono soggetti cessati dalle cariche indicate dall'art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. 163/2006 ovvero dotati di ampi poteri di gestione e/o rappresentanza, nell'anno antecedente la data di spedizione dell'invito", mentre tali soggetti risultano dalla visura storica della Società

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. art. 38, 46 e 48 del D.Lgs. 163/2006 — Violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere, disparita di trattamento, violazione del giusto procedimento.

Sarebbero state violate le norme di cui sopra e il disciplinare di gara che prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs 163/2006 a carico dei procuratori speciali cessati nell’anno antecedente.

c) Violazione del disciplinare di gara — Violazione e falsa applicazione dell'art. 88 d.p.r. n. 207/2010 — Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 49 d.lgs n. 163/06 — Eccesso potere — Disparità di trattamento .

L’aggiudicataria ha partecipato alla gara in avvalimento con l'impresa La Nuova Manufatti Racco S.r.l. dichiarando di avvalersi del requisito di qualificazione consistente nel possesso della SOA per la categoria OS 13 classifica II. Il contratto di avvalimento non rispetterebbe però quanto previsto dall’art. 88 del DPR 207/2010 e dal disciplinare di gara, non indicando le risorse economiche e finanziarie. Inoltre, la dichiarazione dell’ausiliaria non riporterebbe il contenuto del contratto di avvalimento.

d) Violazione dell'art. 11.2 del bando di gara —Violazione e falsa applicazione artt. 62 e 79 d.p.r. n. 207/2010 — Violazione e falsa applicazione degli artt. 40, 46 e 118 d.lgs n. 163/06 — eccesso potere — Disparità di trattamento.

A detta della ricorrente, l’aggiudicataria andava altresì esclusa dalla gara per carenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, in considerazione della mancanza delle qualificazioni per le categorie OS 28 e OS 30 classifica II richieste dalla lex specialis e del possesso della sola qualificazione per la OG 11 classifica II. Infatti, quest’ultima qualificazione non è sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate 0S28 e OS30 previste nel bando e la lacuna non può essere superata con il subappalto, dato che l’aggiudicataria non ha indicato il nominativo della Ditta cui affidare il subappalto, trattandosi del c.d. “subappalto necessario”.

Con ordinanza 24.2.2014 n. 57, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, ai fini del mantenimento dello stato degli atti fino alla discussione del merito.

Alla pubblica udienza del 6.3.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1 Va premesso che è del tutto infondata l’eccezione di tardività del ricorso dedotta dalla controinteressata. Difatti, a fronte della comunicazione dell’aggiudicazione del ricorso in data 3.12.2013, la notifica del ricorso si sarebbe perfezionata in data 3.1.2013. Come è noto, per quanto riguarda il termine di proposizione del ricorso, non è richiesto il perfezionamento della notifica ma è sufficiente la consegna del ricorso all’Ufficiale giudiziario per l’effettuazione della stessa, avvenuta il 30.12.2013 come da relata in calce al ricorso. Quest’ultimo è quindi perfettamente tempestivo.