TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-05-06, n. 201100683

N. 00683/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00753/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 753 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da Developing.it s.a.s., in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con Project ++ s.r.l. e G.F.I. Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. F P B, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, 82/A;

contro

Comune di Lucera, rappresentato e difeso dall’avv. F P, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Michele Celentano, 27;

nei confronti di

Links Management and Technology s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con H.G.V. Advertising s.r.l. e Bassilichi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, 7;

per l'annullamento

- del provvedimento di cui alla nota fax del 28 marzo 2008, con cui la commissione di gara ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara indetta con bando pubblico del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto l’affidamento della realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana”;

- del verbale n. 4 della commissione di gara del 26 marzo 2008, trasmesso alla ricorrente con nota fax del 6 maggio 2008;

- della determinazione n. 43 del 28 maggio 2008 del responsabile dell’Ufficio urbanistica del Comune di Lucera, con la quale è stata confermata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per la realizzazione e conduzione operativa del progetto “Magna Capitana” al raggruppamento controinteressato;

- del verbale di gara n. 13 del 28 maggio 2008, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del suddetto appalto;

- della determinazione n. 40 del 16 maggio 2008, con la quale sono stati approvati i 12 verbali di gara e si è determinata l’aggiudicazione provvisoria del suddetto appalto al raggruppamento controinteressato;

- per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto frattanto sottoscritto tra il Comune di Lucera ed il raggruppamento controinteressato;

- per la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lucera;

Visto l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale di Links Management and Technology s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. S P e uditi per le parti i difensori avv.ti F P B, Valentina Marroccoli (per delega di F P), Anna Del Giudice (per delega di Luca Alberto Clarizio);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente Developing.it s.a.s., mandante del costituendo raggruppamento temporaneo con Project ++ s.r.l. e G.F.I. Italia s.p.a., impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Lucera ha disposto la sua esclusione dalla gara indetta con bando del 7 gennaio 2008, avente ad oggetto la fornitura di contenuti multimediali e ricostruzione virtuale, la realizzazione di dieci info-point e tre chioschi multimediali, la progettazione e messa in funzione di una infrastruttura tecnologica e la manutenzione della piattaforma di software , nell’ambito del progetto “Magna Capitana”, di importo complessivo a base di gara pari a euro 1.024.750.

L’esclusione è motivata sulla base del rilievo che la mandante Developing.it s.a.s. avrebbe “ … presentato la propria denuncia dei redditi all’Agenzia delle Entrate in data successiva alla scadenza del bando, non documentando in maniera probatoria il requisito finanziario ex art.

9.3 del disciplinare di gara ”.

I motivi di ricorso sono rubricati come segue:

1) violazione dell’art. 41 del d. lgs. n 163 del 2006, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buona andamento, violazione del favor partecipationis e del principio di non aggravamento, difetto di motivazione, eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, perplessità ed ingiustizia manifesta: l’Amministrazione avrebbe ingiustamente trascurato che la legge consente di comprovare la capacità economica e finanziaria mediante dichiarazione sul fatturato d’impresa ovvero mediante altra documentazione equipollente, in luogo della produzione del bilancio;

2) violazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere per contraddittorietà, erronea presupposizione, travisamento e difetto di istruttoria: gli artt.

9.3 e 16 del disciplinare di gara avrebbero espressamente consentito ai concorrenti di dimostrare il possesso dei requisiti economico-finanziari anche attraverso la produzione dell’elenco fatture per l’ultimo triennio;

3) violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di non aggravamento, difetto di motivazione ed eccesso di potere per illogicità manifesta e disparità di trattamento: la commissione di gara avrebbe ingiustamente costretto il raggruppamento di cui fa parte la ricorrente (non sorteggiato) a comprovare il possesso dei requisiti di ammissione.

Si è costituito il Comune di Lucera, resistendo al gravame.

Con motivi aggiunti notificati in corso di causa, la Developing.it s.a.s. ha altresì impugnato l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento temporaneo capeggiato da Links Management and Technology s.p.a., deducendo in via di illegittimità derivata le censure già svolte avverso l’esclusione, ed ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno per equivalente.

Si è costituita la controinteressata Links Management and Technology s.p.a., che ha replicato ai motivi di gravame ed ha a sua volta proposto ricorso incidentale, con cui ha contestato la mancata esclusione della ricorrente principale sotto ulteriore profilo, lamentando violazione dell’art. 16 del disciplinare ed eccesso di potere, in quanto la stazione appaltante avrebbe consentito l’allegazione di documenti (la dichiarazione annuale I.V.A. e il registro fatture) non assimilabili al bilancio di esercizio.

Questa Sezione, con ordinanza n. 398 del 31 luglio 2008, ha respinto l’istanza di sospensiva, riconoscendo prevalenza (secondo quanto espresso in motivazione) all’interesse pubblico alla realizzazione della fornitura nei tempi utili al conseguimento del finanziamento, circostanza che ha indotto l’Amministrazione a concludere la procedura e a sottoscrivere il contratto nonostante la misura cautelare monocratica provvisoriamente adottata dal Tribunale su istanza della ricorrente. Nella stessa ordinanza di rigetto si è dato tuttavia atto della presenza di indizi di illegittimità degli atti impugnati, rinviando la compiuta delibazione alla fase del merito.

Esaurita l’esecuzione dell’appalto, con l’ultima memoria difensiva parte ricorrente ha espressamente rinunciato alla domanda di caducazione del contratto ed ha insistito per l’accoglimento dell’impugnativa e per la condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno, meglio quantificato in relazione al danno emergente ed al lucro cessante.

Anche le parti resistenti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 23 febbraio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO