N. 00113/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00847/1996 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 847 del 1996, proposto da:
D P F, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, n.89;

contro

Comune di Albano di Lucania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. D G, con domicilio eletto presso D G Avv. in Potenza, c.so

XVIII

Agosto, n.28;

nei confronti di

La Grotta Salvatore, n.c.;

per l'annullamento

-della deliberazione di G.M. del Comune di Albano di Lucania n.205 del 27/8/96 di approvazione della perizia di variante e suppletiva e schema atto di sottomissione in lavori di costruzione di un punto di ristorazione con annesse attrezzature nel Bosco Comunale di Albano di Lucania e di ogni allegato, atto, elaborato, relazione oggetto di approvazione e recepimento, ivi compresi la perizia di variante e suppletiva e l’allegato schema di atto di sottomissione;

-della delibera di G.M. del Comune di Albano di Lucania n.250 del 10/10/96, ad oggetto chiarimenti e controdeduzioni innanzi alla Sezione di Controllo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Albano di Lucania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori Francesco Calculli, su delega dell'Avv. F C e D G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente impresa edile, premesso che dal 24/4/95 pendeva un contratto di appalto stipulato con il comune intimato per i lavori di costruzione di un punto di ristorazione di qualità con annesse attrezzature per il tempo libero, lo svago, l’agriturismo nel bosco comunale, impugna la delibera indicata in epigrafe di approvazione della perizia di variante e suppletiva redatta dal direttore dei lavori La Grotta “nel rispetto del quinto d’obbligo”.

Avverso tale atto e la successiva delibera di chiarimenti e controdeduzioni rese avanti alla sezione di controllo, col presente gravame, notificato il 5/11/96 e depositato il 14/11/96, si deduce quanto segue:

1.-violazione di legge (art. 13 capitolato generale OO.PP.;
art. 343 e 344 legge sui LL.PP.;
art. 20 del regolamento n.350 del 1895;
art. 11 l.n.741/81)- eccesso di potere per erronea rappresentazione e travisamento.

Si sostiene che la delibera impugnata si basa sull’erroneo presupposto che non venga alterato il limite legale del sesto quinto;
viceversa, per il ricorrente, le voci, categorie, articoli non contabilizzati di per sé condurrebbero al superamento del quinto d’obbligo. L’impresa ha diritto alla copertura finanziaria delle opere da eseguirsi non potendosi anticipare spese, carichi e lavori che non trovino capienza;

2.-Violazione dell’art. 13 Cap. Gen. OO.PP.- violazione dell’art. 3 l.n.241/90 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Benchè già la relazione del direttore dei lavori riconosca l’avvenuta alterazione del quinto d’obbligo per importi relativi a singole categorie di lavoro, nella perizia non risulterebbe menzionato e riconosciuto il diritto all’equo compenso;

3.-violazione della disciplina delle OO.PP., in particolare artt. 10, 13 e 14 capitolato generale OO.PP.- difetto di motivazione ed istruttoria (art. 3 l.n. 241/90)- violazione del giusto procedimento- art. 97 Costituzione ed eccesso di potere per erronea ed omessa considerazione dei presupposti in fatto e in diritto, contraddittorietà, illogicità ed irrazionalità manifesta. Lo schema di atto di sottomissione approvato dalla G.M. difetterebbe dell’indicazione di un ulteriore termine di esecuzione dei lavori;

4.-violazione della disciplina delle oo.pp. quanto allo ius variandi, compreso l’art. 20 R.D. 1895 n.350, art. 13 cap. gen, art. 343 l.n.2248 del 1865- difetto di motivazione e istruttoria (art. 3 l.n. 241/90)- eccesso di potere per erronea ed omessa considerazione di presupposti in fatto e in diritto- eccesso di potere per violazione della deliberazione di G.R. Basilicata n.8430/92.

Violazione della predetta disciplina e difetto di istruttoria per assenza, negli elaborati di variante, del progetto della rete idrica e fognante, dell’autorizzazione ANAS per l’allacciamento alla strada.

Violazione della disciplina predetta e difetto di istruttoria per assenza di rinnovo e preventiva autorizzazione della Forestale ai sensi della legge n.3267/23 dell’autorizzazione ANAS per allacciamento alla strada. Non sussisterebbero le condizioni abilitanti e i presupposti del legittimo esercizio del potere di ius variandi così come regolamentato dalle norme. Inoltre la documentazione della perizia difetterebbe della completezza degli allegati e dei contenuti degli stessi. Infine la perizia sarebbe stata approvata prescindendo dalla previa acquisizione dei nulla osta della Forestale;

5.-violazione dei principi di diritto e giurisprudenziali in tema di sindacato di legittimità.

Davanti all’organo tutorio l’amministrazione avrebbe sostenuto, erroneamente, che le osservazioni formulate dalla ricorrente siano di merito e come tali sottratte ad ogni valutazione che non sia di stretta legittimità;

6.-violazione della legge n.241/90 e difetto di istruttoria.

Gli apporti informativi dell’impresa sarebbero stati tutti ignorati;

7.-Contrarietà a norme imperative (art. 1418 c.c.) e norme sulla spesa pubblica (capo XIV l.n. 142/90, l.n. 421/79, art. 81 Cost., artt. 283- 284 TULCP, d. l.vo 77/1995).

I provvedimenti impugnati sarebbero nulli per contrarietà alle norme imperative indicate in rubrica;

8.- violazione di legge (art. 47 l.n. 142/90) e difetto di motivazione (art. 3 l.n. 241/90) nonché dei principi di diritto e giurisprudenziali sulla immediata eseguibilità di entrambi i deliberati.

Mancherebbe la motivazione dell’urgenza posta a giustificazione dell’immediata eseguibilità.

Si è costituito il Comune di Albano di Lucania che resiste e deduce il difetto di giurisdizione e l’infondatezza del gravame. Non si è costituito il controinteressato.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Infatti, l'esercizio da parte della p.a. del c.d. "ius variandi" ai sensi dell'art. 344, l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F - inteso come il diritto potestativo di imporre modifiche della qualità e della quantità dei lavori appaltati - non rappresenta attuazione di un potere di tipo autoritativo ma costituisce espressione di un diritto spettante all'amministrazione come parte, nell'ambito di un rapporto paritetico: pertanto, la controversia relativa alla determinazione dello ius variandi esula alla giurisdizione amministrativa (T.A.R. Piemonte, sez. II, 26 maggio 1997 , n. 265).

In altri termini, anche la perizia di variante che l’amministrazione, quale stazione appaltante, approvi al fine di imporre all’appaltatore di opere pubbliche, in corso di esecuzione, una modifica, quantitativa o qualitativa, dell’opera, rientra nell’ambito della fase contrattuale, afferente l’esecuzione del rapporto su cui, su un piano generale, la giurisprudenza è ferma nel ritenere che la competenza giurisdizionale spetti al giudice ordinario (cfr. ex multis Cass. Civ. SS. UU. 17/9/10 n.19699;
Cons. St., VI, 11/7/08 n.3502).

Ai fini della “translatio iudicii” va dunque indicata, ai fini della competenza giurisdizionale nella presente controversia, l’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Avuto riguardo al non agevole criterio discretivo della giurisdizione in presenza d’una fattispecie (quella dello ius variandi) in cui la volontà della p.a. ha assunto tratti di (solo) apparente autoritatività, sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti.