Pubblicato il 03/11/2021

N. 01585/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00582/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 582 del 2021, proposto da
Medical Century S.a.s. di M M &
Co., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli, n. 7;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Olympus Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Perani e Pietro Ferrario, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della delibera n. 544 dell'11.03.2021, trasmessa con PEC in data 12.03.2021, con cui il Direttore Generale dell'A.S.L. di Taranto ha preso atto degli atti e degli esiti della procedura aperta telematica per l'affidamento della fornitura del noleggio di sistemi di videolaparoscopia per sei P.O. (Codice Gara n.7818801), espletata attraverso piattaforma telematica, e ha disposto l'aggiudicazione del Lotto 1 (CIG.83671842AB) in favore di Olympus Italia S.r.l.;

nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi compresi i verbali delle operazioni di gara ed in particolare della valutazione dell'offerta tecnica ed economica di Olympus Italia S.r.l. che (a dire di parte ricorrente) andava esclusa, in quanto non conforme al bando di gara;

nonché ancora, per l'annullamento del contratto, ove stipulato, e per il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentro nell'affidamento o, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente economico.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Olympus Italia S.r.l. il 10/5/2021, per l’annullamento, previa sospensiva:

a) della delibera n. 544 dell’11.03.2021 del Direttore Generale dell'A.S.L. di Taranto, recante l’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 (CIG.83671842AB) della “Procedura aperta telematica suddivisa in n. 2 lotti tramite piattaforma Empulia per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi di videolaparoscopia” (Codice Gara n.7818801) e di tutti i verbali di gara ad essa allegati (e le determinazioni in essi contenute), nella parte in cui Medical Century S.a.s. non è stata esclusa dalla gara per aver presentato (a dire della ricorrente incidentale) un’offerta non conforme;

b) del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato, nonchè dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, qualora dovessero essere interpretati nel senso di ritenere ammissibile e conforme l’offerta di MedicalCentury S.a.s.;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli incidentalmente impugnati.

Visti il ricorso principale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Olympus Italia S.r.l. e dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Visto il ricorso incidentale presentato da Olympus Italia S.r.l. il 10/5/2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2021 la dott.ssa A A e uditi per le parti i difensori avv.to A V, avv.to A C, in sostituzione dell'avv.to M C, e avv.to I M, in sostituzione degli avv.ti A P e P F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente principale (classificata al secondo posto della graduatoria finale nella gara de qua con punti 87,42, di cui 59,31 per l’offerta tecnica e 28,11 per l’offerta economica), con ricorso notificato il 09/04/2021 e depositato in giudizio il 13/04/2021, impugna la delibera n.544 dell’11.03.2021, trasmessa con PEC in data 12.03.21, con cui il Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto ha preso atto degli atti e degli esiti della procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura di noleggio di sistemi di videolaparoscopia (Codice Gara n.7818801), espletata attraverso piattaforma telematica, e ha disposto l’aggiudicazione del Lotto 1 (CIG.83671842AB) in favore di Olympus Italia S.r.l. (classificata al primo posto della graduatoria finale nella gara de qua con punti 100, di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., nonché ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi compresi i verbali delle operazioni di gara ed in particolare la valutazione dell’offerta tecnica di Olympus Italia S.r.l.. Chiede, altresì, l’annullamento del contratto, ove stipulato, e il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentro nell’affidamento o, in via subordinata, di risarcimento economico.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DI CLAUSOLA ESPULSIVA ESPLICITA E DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO – OMESSA VALUTAZIONE DI OFFERTA NON CONFORME – TRAVISAMENTO DEI FATTI – SVIAMENTO DI POTERE.

Dopo aver illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, ha concluso come sopra riportato.

Il 19/04/2021, si è costituita in giudizio la Società controinteressata per contestare integralmente il contenuto del ricorso principale, depositando una breve memoria di costituzione.

Il 23/04/2021, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Taranto per impugnare e contestare tutto quanto indicato ed eccepito nel ricorso introduttivo del presente giudizio, con riserva di ulteriormente argomentare, chiedendo il rigetto dello stesso e dell’istanza cautelare, perché infondato in fatto ed in diritto.

Il 26/4/2021, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione ex artt. 4 D.L. n. 28/2020 e 25 D.L. n. 137/2020.

Il 27/04/2021, anche l’A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione ai sensi dell’art. 4 D.L. n. 28/2020, convertito con L. n. 70/2020, e dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, chiedendo di rigettare il ricorso e la richiesta misura cautelare.

Con ordinanza cautelare n. 240 del 28/04/2021, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare di parte ricorrente principale e, per l’effetto, ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati, fissando per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 19/10/2021, con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, il ricorso appare assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso che, da un lato, l’offerta presentata dalla Società aggiudicataria per il Lotto 1, con riferimento al sistema di videolaparoscopia per il Reparto di Chirurgia dell’Ospedale di Manduria, sembra effettivamente incompleta, ossia carente dei requisiti minimi previsti dal Capitolato Tecnico e dall’art. 7 del Disciplinare di gara, e, dall’altro lato, la incompletezza dell’offerta economica e tecnica non può essere sanata attraverso la procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, sicchè l’offerta della controinteressata doveva essere esclusa perché non conforme alla lex specialis di gara, in quanto priva della prescritta indicazione e descrizione nella dichiarazione di offerta di alcuni prodotti previsti nel Capitolato Tecnico del sistema di videolaparoscopia offerto da installare nel P.O. di Manduria.

Ritenuto, altresì, sussistente, sul piano del periculum in mora, l’allegato pregiudizio di estrema gravità ed urgenza ”.

Con ricorso incidentale notificato il 06/05/2021 e depositato in giudizio il 10/05/2021, la Società controinteressata impugna la delibera n. 544 dell’11.03.2021 del Direttore Generale dell'A.S.L. di Taranto, recante l’aggiudicazione definitiva del Lotto 1 (CIG.83671842AB) della “Procedura aperta telematica suddivisa in n. 2 lotti tramite piattaforma Empulia per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi di videolaparoscopia” (Codice Gara n.7818801) e tutti i verbali di gara ad essa allegati (e le determinazioni in essi contenute), nella parte in cui la Società ricorrente principale non è stata esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta non conforme, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato, nonchè i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, qualora dovessero essere interpretati nel senso di ritenere ammissibile e conforme l’offerta di Medical Century S.a.s., nonchè ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli incidentalmente impugnati.

A sostengo del ricorso incidentale, ha dedotto i seguenti motivi:

I. Offerta incompleta e non conforme alla legge di gara. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, buon andamento. Eccesso di potere per omessa/carente istruttoria. Travisamento dei fatti e dei documenti di gara. Violazione dell’art. 80, co. 5, lettere c-bis e f-bis, del D. Lgs. n. 50/2016.

II. Offerta incompleta e non conforme alla legge di gara. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi di par condicio, trasparenza, buon andamento. Eccesso di potere per omessa/carente istruttoria. Travisamento dei fatti e dei documenti di gara. Violazione dell’art. 80, co. 5, lettere c-bis e f-bis, del D. Lgs. n. 50/2016.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico della domanda di annullamento azionata, la Società controinteressata concludeva chiedendo a) in via principale “paralizzante”, previo accoglimento dell'istanza cautelare incidentalmente proposta, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, in accoglimento dei motivi sub numeri I e II del ricorso incidentale (singolarmente e/o cumulativamente) e b) in ogni caso, previo accoglimento dell'istanza cautelare incidentalmente proposta, il rigetto del ricorso principale per inammissibilità derivante dallo sconfinamento nella discrezionalità tecnica, nonché per infondatezza.

Il 18/05/2021, la Società controinteressata ha depositato in giudizio un’istanza di discussione da remoto.

Il 21/05/2021, la A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio note di udienza ex art. 4 D.L. n. 28/2020, convertito con L. n. 70/2020, e dell’art. 25 D.L. n. 137/2020.

Il 21/05/2021, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio una memoria difensiva, concludendo per il rigetto del ricorso incidentale e della domanda cautelare.

Nella Camera di Consiglio del 25/05/2021, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente incidentale, al termine della discussione, il difensore di quest’ultima ha chiesto un rinvio della trattazione dell'incidente cautelare sollevato con il ricorso incidentale all'esito dell'appello cautelare avverso l'ordinanza n. 240/2021 della Sezione e precisamente alla prima Camera di Consiglio di luglio 2021;
il difensore di parte ricorrente principale nulla ha osservato e, quindi, il Presidente ha disposto il rinvio dell'esame dell'istanza cautelare proposta dalla ricorrente incidentale alla Camera di Consiglio del 6 luglio 2021.

Con ordinanza cautelare n. 3663 del 02/07/2021, il Consiglio di Stato, Sezione III, ha respinto l’appello proposto dalla Società controinteressata avverso l’ordinanza n. 240 del 28/04/2021 di questa Sezione, con la seguente motivazione: “ Considerato che l’appellante si duole della mancata valutazione della documentazione allegata all’offerta ai fini della valutazione della completezza dell’offerta;

Ritenuto che la questione merita l’opportuno approfondimento della fase di merito;

rilevato che risulta già fissata l’udienza di discussione 19 ottobre 2021;

Ritenuto, dunque, che sotto il profilo del periculum in mora non si rinvengono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare ”.

Il 30/06/2021, la Società controinteressata ha depositato in giudizio un’istanza di discussione da remoto ai sensi dell’art. 4 del D.L. n. 28/2020 e dell’art. 25 del D.L. 137/2020 (come modificato da D.L. 183/2020).

Il 02/07/2021, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio note di udienza, insistendo per il rigetto della domanda cautelare proposta dalla Società controinteressata e ricorrente incidentale.

Il 05/07/2021, l’A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio note di udienza ex art. 4 D.L. n. 28/2020, convertito con L. n. 70/2020, e dell’art. 25 D.L. n. 137/2020.

Nella Camera di Consiglio del 06/07/2021, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta dalla ricorrente incidentale, il difensore di quest’ultima ha dichiarato di rinunciare all'istanza cautelare, il difensore di parte ricorrente principale nulla ha osservato e il Presidente di questa Sezione ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive.

Il 01/10/2021, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale, in primo luogo, ha replicato alla memoria depositata da Medical Century S.a.s. a seguito della proposizione del ricorso incidentale e, in secondo luogo, ha formulato le proprie difese in relazione al ricorso principale proposto, concludendo per la richiesta di rigetto integrale del ricorso principale proposto e, in ogni caso, in via “paralizzante”, per la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale proposto da Medical Century S.a.s. per carenza di interesse e/o per il rigetto dello stesso per inammissibilità derivante dallo sconfinamento nella discrezionalità tecnica, nonché per infondatezza, in accoglimento del ricorso incidentale da essa proposto.

Il 01/10/2021, anche la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio una memoria difensiva, concludendo per il rigetto del ricorso incidentale.

In pari data 01/10/2021, l’A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di rigettare il ricorso principale.

L’08/10/2021, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica a quella depositata dalla ricorrente principale, nella quale ha insistito nelle conclusioni già rassegnate.

In pari data 08/10/2021, la Società ricorrente principale ha depositato in giudizio una memoria di replica alle avverse difese, concludendo per l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto del ricorso incidentale.

L’08/10/2021, anche l’A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio una memoria di replica a quella di parte ricorrente principale, chiedendo di rigettare il ricorso principale.

Nella pubblica udienza del 19/10/2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso principale è fondato nel merito e deve, pertanto, essere accolto, mentre il ricorso incidentale è infondato e deve essere respinto.

1. - Con il primo ed unico pluriarticolato motivo di gravame, parte ricorrente principale assume che l’offerta della Società controinteressata per il Lotto 1 in questione doveva essere esclusa perché non conforme alla lex specialis in quanto priva, nella dichiarazione di offerta economica (All. 2 del Disciplinare di gara), della prescritta indicazione e descrizione di alcuni prodotti (previsti nel Capitolato Tecnico) del sistema di videolaparascopia da installare nel presidio ospedaliero di Manduria ed in particolare “ N.1 MODULO VIDEO O UNITA’ VIDEO INDIPENDENTE FULL-HD ICG (Pag. 8 del Capitolato tecnico);
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