Pubblicato il 03/05/2023

N. 00138/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00127/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2022, proposto da
Hotel Bergland Snc di Schiefer Andreas e Martin, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocata K Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico in Via G. Galilei n. 50, 39012 Merano;

contro

Comune di Scena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex lege in Trento, Largo Porta Nuova, n. 9;

per l'annullamento

1) del provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività edilizia e dell’ordine di rimozione degli eventuali effetti dannosi, emesso dal Comune di Scena il 14.4.2022, prot. 8785, ai sensi dell’art. 77, comma 5, primo periodo, della L.P. 10 luglio 2018, n. 9, notificato alla ricorrente in data 19.4.2022, avente ad oggetto il “divieto di prosecuzione dell'attività di cui alla SCIA con codice pratica

SUE

02871830218-24032022-1622 e ordine di rimozione degli eventuali effetti dannosi” per il seguente intervento edilizio: Hotel Bergland - Schenna SNC. Posa di arredo terrazza con vasca idromassaggio a struttura amovibile;

2) di tutti gli atti e/o provvedimenti connessi e/o collegati, presupposti o consecutivi e, in particolare,

3) della comunicazione del 3.3.2021, prot. 6327, relativa alla domanda per ottenere la concessione edilizia: Ampliamento quantitativo dell’Hotel “Bergland” - 2. variante - sulla p.ed. 989 C.C. Scena - Zona residenziale C2 e del parere della Commissione edilizia del 24.2.2021 laddove ritenuto necessario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Scena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il consigliere Fabrizio Cavallar e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

(Salva diversa specificazione, i documenti citati nella presente sentenza sono quelli prodotti in giudizio dalla ricorrente).

1) La ricorrente Hotel Bergland Snc (d’ora in avanti, anche Hotel Bergland), dichiara di gestire un esercizio ricettivo sito in zona residenziale di espansione “C2” sulla p.ed. 989,

CC

Scena.

2) In data 29.03.2022 e in ossequio all’art. 64/ter, comma 3 del regolamento edilizio, ha presentato una SCIA per la “posa di arredo terrazza con vasca idromassaggio a struttura amovibile” (doc. 11).

3) Con l’ordinanza del 14.04.2022, qui impugnata, il Comune di Scena ha disposto il divieto immediato di prosecuzione dell’attività di cui alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) e ha emesso ordinanza di rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi prodotti. Precisamente, l’ordinanza ha disposto che “la vasca idromassaggio deve essere rimossa dalla terrazza entro un termine di 120 giorni a cura e spese dei soggetti responsabili (art. 91

LP

9/2018) e la terrazza deve rimanere libera da strutture, come prescritto dalla concessione edilizia n. 2021/18 del 19.05.2021”.

4) Con lettera del 09.05.2022 l’avv. K Z, in nome e per conto della ricorrente, ha presentato al Comune di Scena istanza di annullamento in via di autotutela della citata ordinanza del 14.04.2022.

5) L’istanza di annullamento presentata dall’odierna ricorrente non è stata riscontrata dall’Amministrazione comunale e, pertanto, l’Hotel Bergland ha fatto ricorso a questo Tribunale per chiedere l’annullamento della sopra citata ordinanza e dei provvedimenti in epigrafe elencati, per i seguenti motivi:

6) Primo motivo. Violazione e/o falsa applicazione delle norme di legge di cui all’art. 62 l.p. n. 9/2018, all’art. 64/ter del regolamento edilizio comunale e dei principi vigenti in materia urbanistica ed edilizia;
erronea qualificazione della vasca di idromassaggio come nuova costruzione.

6.1.) Per la ricorrente, il Comune contesterebbe la violazione delle condizioni stabilite al rilascio del titolo edilizio n. 2021/18 del 19.05.2021, che al punto n. 29 prevedrebbe che: “la terrazza sul tetto deve rimanere libera da sovrastrutture” (“Die Dachterrasse muss frei von Bauten bleiben”), quando la vasca idromassaggio, per caratteristiche, dimensioni e funzione, non costituirebbe una costruzione e/o una sovrastruttura e quindi non ricadrebbe nella limitazione prevista dalla prescrizione di cui sopra. Si tratterebbe, piuttosto, di un elemento di arredo amovibile, come confermato dalla stessa amministrazione nell’ordinanza di rimozione, ove l’intervento verrebbe definito come “posa di arredo terrazza con vasca idromassaggio a struttura amovibile”.

Come costruzione e/o sovrastruttura potrebbe infatti intendersi solo quel manufatto che comporti una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, intesa come modifica permanente dello stato dei luoghi caratterizzata da stabilità. Vi sarebbe copiosa giurisprudenza a confermare che una vasca idromassaggio, come quella per cui è causa, che soddisferebbe solo esigenze transitorie di amenità nei mesi estivi e non creerebbe né un volume né una superficie urbanisticamente rilevante, costituirebbe una mera pertinenza del corpo di fabbrica, come tale non soggetta ad alcun titolo abilitativo (p.es.

TAR

Salerno, sez. II, 15.7.2020 n. 896;

TAR

Campania 28.7.2020 n. 951;

TAR

Salerno, 4.3.2019, 358;
Cass. Pen. Sez. III, 8.10.2019, n. 2278). Tale qualificazione tecnica sarebbe stata confermata anche dal perito industriale Walter Malleier: “Die Whirlpool-Beckenanlage ist somit als mobile Ausführung anzusehen und sie kann jederzeit nach Bedarf an eine andere Dachposition verlegt werden oder komplett demontiert (somit entfernt) werden.“

(doc. 12). La vasca in esame, considerate le sue dimensioni ridotte (6,00m x 2,60m x 0,70m), potrebbe essere considerata un semplice elemento di arredo. Anche in base al Glossario Edilizia Libera si tratterebbe di una struttura di arredo (d.lgs. 222/2016, Tab. A., sez. II, attività 29), che potrebbe essere collocata anche senza il permesso di costruire.

6.2.) La vasca de qua non potrebbe nemmeno essere considerata “ nuova costruzione “in base alle disposizioni di cui all’art. 62, della L.P. n. 9/2018, che qualifica “ interventi di nuova costruzione”: 1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l'ampliamento di quelli presenti all'esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto al numero 6);

6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20 per cento, del volume dell'edificio principale”.

In base alla nuova legge urbanistica provinciale, le pertinenze potrebbero essere perciò considerate “ nuove costruzioni ” soltanto nel caso in cui questo sia previsto dagli strumenti urbanistici.

6.3.) L’argomentazione del Comune di Scena di cui al punto 4) dell’ordinanza di rimozione, secondo cui in base al regolamento edilizio comunale, art. 64/ter, comma 3, sarebbe vietato “ posizionare costruzioni o prefabbricati di qualunque natura e grandezza su balconi e terrazze” , con conseguente illegittimità della vasca idromassaggio installata dalla ricorrente, non coglierebbe nel segno. La vasca idromassaggio costituirebbe infatti un mero elemento di arredo, amovibile e non permanente. Sarebbe palese che il divieto di posizionare costruzioni o prefabbricati sul terrazzo, di cui al predetto comma 3, dell’art. 64/ter del regolamento edilizio, non potrebbe ragionevolmente includere qualsiasi elemento pertinenziale e di arredo. Nell’interpretazione del regolamento edilizio dovrebbero essere applicati i principi generali della legge provinciale sul Territorio e Paesaggio (di seguito solo LPTP), la quale, al sopra richiamato art. 62, esclude espressamente le opere pertinenziali non espressamente disciplinate dagli strumenti urbanistici. A conferma del fatto che il divieto non potrebbe includere qualsiasi tipo di elemento pertinenziale, si dovrebbe considerare anche che, al comma 4 del medesimo art. 64/ter, si evincerebbe implicitamente, che sul lastrico solare all’ultimo piano sarebbe consentita l’installazione di pergole, che evidentemente – anch’esse – non ricadrebbero nel divieto di cui al comma 3 (“ sul lastrico solare e sulle terrazze all’ultimo piano dell’edificio le pergole devono essere arretrate di tre metri…”).

Nè costituirebbe una motivazione valida quella di negare il titolo abilitativo per un intervento, con la motivazione che mancherebbe proprio quel titolo abilitativo che il richiedente chiede di ottenere. L’art. 64/ter, comma 3, interpretato in questo modo, costituirebbe una contraddizione in termini, perché non si potrebbe negare il titolo abilitativo sul rilievo che lo stesso difetti, quando sarebbe proprio quello il titolo che dovrebbe essere rilasciato e che potrebbe essere negato solo da altre ragioni, che il Comune, non avrebbe validamente adottato.

7) Secondo motivo. Falsa applicazione delle norme di legge di cui all’art. 62 l.p. n. 9/2018, dell’art. 2 del d.p.p. 26.6.2020 n. 24, dell’art. 8 del d.p.r. 2.4.1968, n. 1444, art. 8: erroneo calcolo dell’altezza.

7.1.) Ai punti 2) e 3) della parte motivazionale dell’ordinanza impugnata, l’Amministrazione, richiamandosi erroneamente anche all’art. 2, comma 1, lettera o) del DPP n. 24/2020, asserirebbe che, con l’installazione della vasca, risulterebbe superata l’altezza massima dell’edificio. Sul punto la ricorrente rinvia a quanto già dedotto al motivo di ricorso precedente, evidenziando che un elemento di arredo o comunque un elemento non avente natura di costruzione non potrebbe per definizione essere rilevante ai fini del calcolo delle altezze.

7.2.) La ricorrente lamenta altresì l’erroneità del calcolo dell’altezza operato dal resistente Comune, per il quale, come altezza esistente insuperabile, risulterebbe, ai sensi dell’art. 2 del Regolamento in materia edilizia, D.P.P. 26 giugno 2020, n. 24, la quota + 11,50 m.. Dalla relazione tecnica della SCIA si evincerebbe, invece, che la vasca avrebbe una profondità di 60 cm, di cui 90 cm di bordo compreso il fondo, il tutto posizionato sopra la quota + 11,50 m.. Il Comune di Scena avrebbe omesso di considerare, che, con la concessione edilizia 2021/8, che autorizzava l’ampliamento quantitativo dell’albergo, il Comune aveva autorizzato la quota +12,50 m. come quota del tetto;
quota corrispondente a quella esistente in precedenza.

7.3.) In ogni caso, la vasca idromassaggio, amovibile, non supererebbe in altezza quella delle fioriere o delle sedie allocate sul lastrico solare e neanche il bordo superiore del tetto.

7.4.) Inoltre, ai sensi del