TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2023-11-07, n. 202300846

Pubblicato il 07/11/2023

N. 00846/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00475/2020 REG.RIC.

N. 00682/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 475 del 2020, proposto da
A L, Bar Officina Bistrot di Loriga Antonino e C Sas, rappresentati e difesi dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Renato Margelli in Cagliari, via Besta 2;

contro

Comune di Ossi, in persona del Sindaco pro tempore;
Comando di Polizia Locale del Comune di Ossi.

sul ricorso numero di registro generale 682 del 2020, proposto da
Officina Bistrot di Loriga Antonino e C. S.a.s., A L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Renato Margelli in Cagliari, via Besta 2;

contro

Comune di Ossi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Pintus, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Suape dell'Unione di Comuni del Coros, non costituito in giudizio.

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 475 del 2020:

- dell'ordinanza di demolizione nr. 65 del 2020, emessa dall'Ufficio Tecnico del Comune di Ossi in data 27.5.2020, con la quale si ordina al ricorrente di demolire le opere realizzate in difformità dal provvedimento unico nr. 74 del 12.9.2019;

- del verbale di sopraluogo 26.2.2020 della Polizia Locale di Ossi.

- ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, anche ove non direttamente conosciuto.

quanto al ricorso n. 682 del 2020:

per l’annullamento

- del silenzio diniego opposto dal Comune di Ossi, Ufficio Tecnico, compiutosi in data 28.8.2020, relativamente all'istanza di accertamento in conformità D.U.A.P.E. n° 0914.186312 presentata dall'odierno ricorrente in data 29.6.2020.

- del silenzio diniego opposto dal Comune di Ossi, Ufficio Tecnico, relativamente all'integrazione documentale sulla predetta istanza presentata dall'odierno ricorrente in data 28.7.2020.

- della nota 6.8.2020 con la quale il Comune di Ossi, in persona della Responsabile Area Tecnica, riscontrava la suddetta pratica, rilevando la necessità della autorizzazione di cui all'art.21 del dlgs 42 del 2004.

- ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, anche ove non direttamente conosciuto.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Ossi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Sig. A L, nella sua qualità di legale rappresentante della ditta Bar Officina Bistrot di Loriga Antonino & C. S.A.S espone di aver rilevato l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, posto all’ingresso dell’abitato di Ossi, intestata alla SAS Bar Officina Bistrot di Masia Francesco & C.

2. Rappresenta il ricorrente che, con provvedimento unico nr. 74 del 12.9.2019, il SUAPE dell’Unione dei Comuni del Coros, alla quale partecipa anche il Comune di Ossi, assentiva, a favore del proprio dante causa, l’istanza di “ autorizzazione di occupazione del suolo pubblico con gazebo ” insistente sullo spazio pubblico antistante il predetto locale di somministrazione.

3. Precisa il ricorrente che tale provvedimento costituiva, al contempo, titolo per l’occupazione di area demaniale e titolo edilizio per la realizzazione del gazebo, quale opera precaria ed amovibile.

4. Sulla base di tale provvedimento autorizzatorio, nel dicembre del 2019, veniva realizzato il gazebo.

5. Successivamente, espone il ricorrente di essersi determinato a cedere la gestione dell’attività alla ditta individuale “ Officina Bistrot Leyla & Family di A Pla ”, la quale, in data 20.2.2020, provvedeva ad inoltrare apposita DUA al SUAPE suddetto per il subentro nell’attività e nell’occupazione del suolo pubblico.

6. Sennonché, in data 26.2.2020, personale della Polizia Locale di Ossi si recava presso il locale in questione al fine di eseguire un sopralluogo di verifica dell’attività in subentro, ed in tale occasione constatava la difformità della struttura realizzata rispetto alle tavole progettuali allegate all’istanza del 7.8.2019 dall’originario titolare della struttura, sig. Masia, per la realizzazione dell’opera.

7. A seguito di tali accertamenti, il Comando Polizia Locale del Comune di Ossi notificava al titolare della ditta cessionaria dell’attività, sig. Pazzola, ed all’odierno ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dalla concessione di suolo pubblico.

8. Al contempo, l’Ufficio Tecnico del medesimo Comune notificava, in data 30.5.2020, al ricorrente l’Ordinanza nr. 65 del 2020 con la quale veniva intimata la demolizione delle opere realizzate in difformità dal provvedimento unico nr. 74 del 12.9.2019.

9. Avverso tale provvedimento ingiunzionale e gli atti correlati è insorta parte ricorrente con ricorso contraddistinto dal N.R.G. 475/2020 recante quattro motivi di gravame.

9.1. Con il primo motivo di ricorso il sig. Loriga deduce violazione art. 3 dello Statuto della Regione Autonoma della Sardegna e Legge Costituzionale nr. 3 del 1948 e ss.mm.ii. Mancata applicazione degli artt. 5 e 6 della L.R.23\85 e ss.mm.ii. Errata applicazione dell’art. 31 D.P.R. 380 del 2001. Eccesso di potere. Contraddittorieta’ con regolamento comunale delle strutture precarie (Delibera C.C. 74 del 7.10.2013.) Travisamento della situazione di fatto. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria. Motivazione carente, generica, illogica e contraddittoria.

9.1.1. Il ricorrente si duole del fatto che l’Ordinanza impugnata sarebbe illegittima laddove rileva che l’opera realizzata sarebbe difforme rispetto alla tipologia progettuale a suo tempo presentata e in relazione alla quale è poi stato adottato il Provvedimento Unico n° 74 del 12.9.2019.

In particolare, mancherebbe in tale provvedimento ingiunzionale un raffronto tra lo stato di fatto ed il progetto iniziale, corredato dall’indicazione dei materiali e delle partizioni indicate nel progetto iniziale e di quelli riscontrati, invece, nella realizzazione finale.

Precisa il ricorrente che, essendo gli elaborati tecnici allegati all’istanza ridotti all’essenziale, dato che l’opera si presentava come un gazebo amovibile senza stabile collegamento al suolo, la pratica edilizia mancava di una vera e propria relazione architettonica, comprendente anche la descrizione dei materiali che si sarebbero impiegati. Per tale motivo, la conformità dell’intervento eseguito avrebbe dovuto essere vagliata alla luce delle prescrizioni contenute nel pertinente regolamento comunale in materia che il ricorrente assume essere stato scrupolosamente osservato.

In ogni caso, sottolinea il ricorrente come l’Ordinanza di demolizione si rivelerebbe sproporzionata atteso che, da un lato, le contestazioni si rivelavano generiche e infondate e dall’altro, non avrebbero integrato la fattispecie di variazione essenziale.

9.2. Con il secondo motivo viene dedotto il vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 12 e 21 del d.lgs. 42 del 2004, oltre a eccesso di potere, carenza d’istruttoria, travisamento della situazione di fatto, contraddittorietà ed illogicità della motivazione.

9.2.1. Rappresenta parte ricorrente come l’Ordinanza di demolizione si rivelerebbe illegittima anche perché scaturita dalla erronea applicazione della normativa in materia di tutela paesaggistica e storico-culturale. Ciò in ragione del fatto che una delle contestazioni mosse in tale atto riguardava l’assenza della ritenuta necessaria autorizzazione della Soprintendenza BAAPS, in quanto il gazebo risultava realizzato nell’area di pertinenza del complesso denominato “ Sa funtana Noa ”, tutelato ai sensi dell’art. 10 comma 4 lett. g del D.Lgs 42/2004.

A tale proposito, evidenzia parte ricorrente di aver ottenuto il titolo edilizio in esito ad una conferenza di servizi alla quale, tuttavia, non aveva partecipato, né era stato invitato, alcun ente deputato alla tutela dei suddetti beni, da ciò desumendosi che il responsabile del SUAPE avesse ritenuto che non vi fosse alcun bene da tutelare.

Pertanto, il provvedimento di demolizione, laddove rileva la necessità di tale autorizzazione, si rivelerebbe contraddittorio.

In ogni caso, detta autorizzazione non sarebbe prescritta in quanto l’art. 21 del Codice sui beni culturali prevede la necessità del nulla osta in caso di lavori “ sul ” bene culturale (sia anche una piazza o una via) e non “ vicino ” ad un bene culturale.

9.2.2. Ulteriormente, osserva il ricorrente che, nelle more, l’art. 10 c.5 del D.L. 16.7.2020, n° 76, conv. nella Legge 120/2020 avrebbe abolito la necessità di alcuna autorizzazione per l’apposizione di strutture amovibili nelle vie o piazze di cui alla lettera “ g ” dell’art. 10 del Codice.

9.3. Con un terzo ordine di doglianze il ricorrente eccepisce il vizio di eccesso di potere, contraddittorieta’ con regolamento comunale delle strutture precarie, travisamento e falsa applicazione dell’art. 4 di detto regolamento, carenza di motivazione.

9.3.1. L’Ordinanza in questione, laddove contesta la compatibilità dell’intervento con l’ambiente circostante e con le caratteristiche della zona e del paesaggio, traviserebbe il contenuto del richiamato regolamento Comunale, approvato con delibera del Consiglio n° 74 del 7.10.2013 che, sul punto, non si riferirebbe alle strutture ordinariamente ammesse, come il gazebo in questione, ma alle altre strutture che, essendo necessariamente costruite con materiali diversi da quelli ordinariamente contemplati dal comma 1, dovevano essere “ realizzate con materiale ritenuto compatibile con l’ambiente circostante e con le caratteristiche della zona e del paesaggio ”.

9.3.2. In ogni caso, osserva l’esponente, pur ammettendo che il testo fosse stato quello erroneamente inteso dall’Ufficio, non verrebbe in alcun modo spiegato come mai le poche variazioni dell’opera non potessero essere compatibili con l’ambiente circostante, al punto tale da farne ordinare la demolizione.

9.4. Con il quarto motivo di gravame, infine, viene dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà’ con il Provvedimento Unico SUAPE COROS 74\2019, la violazione e mancata applicazione della Legge Regionale n° 24 del 2016; la violazione del procedimento e dell’art. 31 della medesima legge, nonché illogicità e contraddittorietà della motivazione.

9.4.1. Censura parte ricorrente il fatto che l’Ufficio Tecnico dell’Amministrazione resistente abbia tenuto una condotta contraddittoria e viziante in quanto avrebbe dovuto rappresentare durante la conferenza che, a proprio giudizio, era necessaria l’autorizzazione della Soprintendenza e che questa, invece, non era stata convocata, né che il richiedente aveva allegato alcuna autorizzazione; al contrario, l’Ufficio Tecnico ha consentito che la Conferenza si concludesse con esito positivo salvo poi attivarsi nel richiedere la demolizione dell’opera in quanto priva di autorizzazione ex art. 21 D.Lgs 42/2004.

10. A seguito della ricezione del provvedimento ingiunzionale -e pur ritenendo che le difformità contestate non costituissero variazioni essenziali rispetto al progetto- il sig. Loriga espone di aver presentato, in data 29 giugno 2020, sul Portale SUAPE istanza di sanatoria ex art. 16 L.R. 23\85;

11. In data 6 agosto 2020, l’Ufficio Tecnico del Comune, tuttavia, segnalava che la pratica era carente di preventiva autorizzazione ai sensi dell’art. 21 del D.lgs. 22.1.2004, n° 42 e comunicava l’impossibilità di procedere con l’emissione del permesso di costruire in accertamento di conformità fino alla presentazione della documentazione in questione.

12. La Soprintendenza BAAPS di Sassari, in data 19.8.2020, inoltre, comunicava che “Sa Fontana Noa”, complesso prospiciente il locale ove è posto il gazebo, è tutelata ai sensi dell’art. 10 d.lgs. 42\2004;

13. Avverso la nota dell’Ufficio Tecnico Comunale, ed il silenzio diniego frapposto dall’amministrazione resistente all’istanza di accertamento di conformità, il sig. Loriga proponeva un ulteriore ricorso (nrg 682/2020), recante, nella sostanza, i medesimi profili di doglianza già proposti con il gravame rivolto avverso l’Ordinanza di demolizione.

13.1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce violazione degli artt. 5, 6 e 16 della Legge Regionale n.23\85 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del dpr 380 del 2001. Eccesso di potere. Contraddittorietà con il Regolamento comunale delle strutture precarie. Travisamento della situazione di fatto. Carenza dei presupposti.

13.1.1. Parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione comunale laddove ritiene la non sanabilità delle presunte difformità rilevate nel corso degli accertamenti condotti. Tali difformità, nell’ordinanza di demolizione, sarebbero state erroneamente definite come “ essenziali ”, mentre l’opera eseguita doveva ritenersi sanabile atteso che essa risultava rispettosa dei canoni delle leggi e dei regolamenti vigenti sia all’epoca della presentazione dell’istanza che al momento della costruzione, ed in particolare era coerente con le disposizioni contenute nel regolamento in materia di gazebo e verande pertinenti ai locali pubblici in Comune di Ossi, approvato con delibera di CC nr. 74 del 7.10.2013.

Sottolinea il ricorrente come non sia dato comprendere perché, a giudizio dell’Ufficio redigente l’atto, non possa essere rilasciato il richiesto titolo in sanatoria, dato che i materiali utilizzati erano conformi a detto regolamento e che il ricorrente aveva allegato alla pratica un ulteriore elaborato con il quale chiedeva di poter modificare il manufatto, sostituendo i pannelli laterali con altri che, nell’aspetto, erano quanto più simili possibile a quelli illustrati nel “ rendering” del progetto originario;

In tale motivo, il ricorrente ribadisce i profili di doglianza già rappresentati nel primo motivo di gravame rivolto avverso l’ordinanza di demolizione.

13.2. Con il secondo profilo di gravame, parte ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere, contraddittorietà con il già citato regolamento comunale delle strutture precarie, travisamento e falsa applicazione dell’art. 4 di detto regolamento, riproponendo gli argomenti di censura illustrati nel terzo motivo di ricorso proposto avverso l’Ordinanza di demolizione.

13.3. Con il terzo motivo di gravame viene dedotto eccesso di potere per contraddittorietà con il Provvedimento Unico SUAPE COROS 74\2019. violazione e mancata applicazione della Legge Regionale 24 del 2016; violazione del procedimento e dell’art. 31 della medesima legge, oltre a eccesso di potere per contraddittorietà con l’Allegato “a” alla Delib. della G.R. 11/14 del 28.02.2017.

13.3.1. Parte ricorrente si duole del fatto che l’Amministrazione Comunale abbia ritenuto necessario, per l’espletamento della pratica inerente all’istanza di accertamento di conformità, l’acquisizione della autorizzazione ex art. 21 d.lgs. 42\04.

Sottolinea l’esponente come, in primo luogo, i rilievi dell’Ufficio Tecnico contrastino con la fase procedimentale (e con il provvedimento unico esitato da tale fase) espletata dai ricorrenti (o danti causa) di fronte al SUAPE per l’ottenimento dell’originario P.U. 74\2019.

Ribadisce, anche in tale gravame, che tale provvedimento Unico sia stato favorevolmente licenziato senza che fosse convocata la Soprintendenza (ai fini dell’ipotizzata autorizzazione ex art. 21 del codice Urbani) e che l’Ufficio Tecnico, pur deputato alle verifiche della trasformazione del territorio, non abbia rappresentato, durante la conferenza, che a suo giudizio era necessaria l’autorizzazione in questione, consentendo, invece, la conclusione dei lavori con esito positivo, salvo poi contestare al ricorrente di aver realizzato l’opera senza tale autorizzazione.

In tal modo tuttavia l’Ufficio Tecnico del Comune di Ossi avrebbe agito in modo contraddittorio in quanto, da un lato, avrebbe consentito il rilascio del provvedimento unico\permesso di costruire senza alcuna autorizzazione ex art.21 e, dall’altro, avrebbe preteso detta autorizzazione in allegato alla pratica di accertamento di conformità relativa alla medesima opera.

13.4. Con il quarto e ultimo motivo di gravame viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 12 e 21 d.lgs. 42 del 2004, oltre a eccesso di potere, carenza di istruttoria, violazione del comma 5 dell’articolo 10 del decreto-legge 16.7.2020, n. 76 (c.d. “decreto semplificazioni”) convertito in legge 11.9.2020, n. 120. Eccesso di potere. travisamento della situazione di fatto. Carenza dei presupposti. Parzialità dell’atto.

13.4.1. Rappresenta il ricorrente che l’operato dell’amministrazione Comunale sarebbe inficiato da un vizio di imparzialità atteso che non risulterebbe che detta autorizzazione sia mai stata chiesta nell’abitato di Ossi, nemmeno per i locali situati nel centro matrice.

13.4.2. Ulteriormente, la ricorrente sottolinea che l’area nella quale insiste il manufatto è collocato al di fuori del centro storico e dunque non ricadrebbe nell’ambito del comma 4, lettera g. dell’art. 10 del Decreto Lgs 42/04.

Inoltre, il sito non sarebbe stato sottoposto, ai sensi dall'art. 39 c. 2