Pubblicato il 21/10/2020

N. 04652/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00952/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 952 del 2020, proposto da
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant'Antimo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento prot. n. 842 del 10.1.2020, con cui il Responsabile del VII Settore del Comune di S. Antimo ha contestato alla società ricorrente il contrasto della Scia, presentata per l’adeguamento tecnologico di un preesistente impianto di telefonia mobile, con il vigente “Regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione”, implicitamente respingendola;

- per quanto possa occorrere, degli artt, 2 e 3.1, comma c), del “Regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione”;

- per quanto possa occorrere, della delibera di C.C. n. 55 del 29.4.2016, recante l’approvazione del predetto regolamento comunale;

- di ogni altro atto anteriore, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2020 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente, dopo aver ottenuto dal Comune di Sant’Antimo nel 2013 – con la formazione del silenzio-assenso – l’autorizzazione ai sensi dell’art. 87 del D. Lgs. n. 257/03, al fine di realizzare un impianto di telefonia mobile sul suolo ubicato al Corso Europa n. 41, ha presentato, in data 11 ottobre 2019, una Scia ex art. 87 bis del d. lgs. n. 259/03, per l’adeguamento tecnologico dell’impianto, da effettuarsi mediante la sostituzione delle tre antenne esistenti con altrettante antenne di pari dimensioni, ma di caratteristiche radioelettriche differenti, idonee a consentire l’implementazione tecnologica.

1.1. Avverso il preavviso di rigetto ed il conseguente diniego (nota prot. n. 842 del 10.1.2020) è diretto il ricorso, con cui si contesta all’ente locale di non avere adottato alcun tempestivo provvedimento inibitorio, ritenuto necessario per boccare l’intervento legittimamente realizzato, attesa l’intervenuta formazione del titolo autorizzativo per tacito assenso, ai sensi dell’art. 87 comma 9 D.lgs. 259/2003. In ogni caso la società ricorrente ha esteso le censure al regolamento comunale, chiedendone l’annullamento o, in subordine, la disapplicazione, per essere le sue norme applicabili solo agli impianti da realizzare ex novo, ma non anche a quelli assentiti e realizzati prima della loro entrata in vigore, e che debbano semplicemente essere adeguati tecnologicamente ed implementati.

1.2. L’amministrazione comunale non si è costituita.

1.3. Dopo l’accoglimento dell’istanza cautelare, con ordinanza n. 519 del 2018, all’udienza pubblica del 14 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è fondato.

3. Giova preliminarmente osservare che, per giurisprudenza costante (cfr. ex aliis Tar Napoli. VII, sentenza n. 5452 del 2015), questa Sezione ha chiarito che l'art. 87, comma 9, d.lgs. n. 259 del 2003, prevede che le istanze di autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia si intendono accolte per "silentium" qualora entro il termine di 90 giorni non sia comunicato all'interessato un atto espresso di diniego (termine ridotto a 30 giorni nelle ipotesi in cui sia presentata scia ai sensi del successivo art. 87 bis d.lgs n. 259 del 2003). Nell'ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto (come quelli opposti tardivamente dal Comune), i quali per esigenze di semplificazione del procedimento vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa.

3.1. Da ciò discende che una volta formatosi il silenzio-assenso l'ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi, nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l'esercizio del suddetto potere e, in particolare, sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità.

3.2. A ciò si aggiunga che l'art. 87 comma 5, D.lgs. n. 259/2003 - fermo l'obbligo gravante sul responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 6, lett. b), L. 241/1990, di invitare gli interessati a regolarizzare eventuali istanze erronee e incomplete - prevede che, nell'ambito del procedimento speciale per l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, tale potere-dovere di integrazione possa essere esercitato una sola volta ed entro 15 giorni dalla presentazione dell'istanza al fine di evitare che una richiesta reiterata o tardiva di integrazione documentale possa eludere la richiamata regola del silenzio-assenso.

4. Applicando alla fattispecie in esame i sopra esposti principi, emerge in tutta evidenza che la formazione del silenzio-assenso costituisce titolo abilitativo per la realizzazione dell'impianto, che non può essere rimosso mediante un tardivo provvedimento di diniego, fatto salvo ovviamente l’esercizio del potere di autotutela qualora ne ricorrano i requisiti formali e sostanziali previsti dall’ordinamento.

4.1. Ed invero nel caso in esame, la scia presentata ai sensi dell’art. 87 bis d.lgs n. 259 del 2003 è stata acquisita al protocollo comunale con il n. 28496 in data 11.10.2019;
a seguito del preavviso di rigetto (nota prot. n. 31546 del 7.11.2019) il termine è stato sospeso per riprendere in data 19 novembre 2019, allorché la società ricorrente ha presentato all’amministrazione le osservazioni endoprocedimentali. Da tale data ha iniziato a decorrere il termine di trenta giorni di cui al citato art. 87 bis e, non essendo stato adottato dal Comune il provvedimento espresso di diniego (né essendo intervenuto un parere sfavorevole dell’ARPA), il provvedimento silenzioso deve ritenersi formato in data 19.12.2019, mentre il Comune ha adottato il provvedimento gravato, ben oltre i 30 giorni previsti dalla norma di riferimento, solo in data 10 gennaio 2020.

4.2. Ne consegue che il provvedimento gravato è tardivo se considerato come atto di diniego;
né può essere ricondotto ad un valido esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione, in mancanza di una compiuta motivazione in merito all’interesse pubblico fatto valere, non risultando sufficiente al riguardo il mero rinvio alla regolamentazione comunale in punto di pianificazione degli impianti o la deduzione circa carenze formali-documentali, che avrebbero dovuto invece essere tempestivamente rilevate ex art. 87, comma 5, D. lgs 259/2003.

5. In conseguenza dell’intervenuta formazione del silenzio assenso, eventuali interventi dell’ente locale sul titolo silentemente formatosi avrebbero dovuto rivestire le compiute forme dell’autotutela, di cui agli artt. 21-quinquies e ss., L. 241/1990. Risulta, in definitiva che l’ordinanza gravata, adottata dall’amministrazione comunale, poggia su motivazioni in contrasto con la disciplina legislativa vigente, riferita ai tempi di svolgimento dell’istruttoria procedimentale ai sensi del d.lgs. 259/2003, e alla conseguente formazione del silenzio assenso, per effetto del superamento della tempistica normativamente definita.

6. Per tutto quanto innanzi esposto, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto, con accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza del 11.10.2019 e con annullamento del provvedimento n. 842 del 10 gennaio 2020.

6.1. Le spese processuali vanno poste a carico del Comune di Sant’Antimo e si liquidano come da dispositivo.