TAR Milano, sez. III, sentenza 2023-11-17, n. 202302695

Pubblicato il 17/11/2023

N. 02695/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00371/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 371 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Associazione Italiana Ospedalita’ Privata - Sede Regionale Lombardia, Ospedale San Pellegrino S.r.l., Ospedale Civile di Volta Mantovana S.r.l., Casa di Cura Le Terrazze S.r.l., Italia Hospital S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati F B, M S C, A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M S C in Milano, via Marina 6;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A S, S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cristina Beretta, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti:

- del decreto n. 1154 in data 31.1.2023 della D.G. Welfare della Lombardia, avente ad oggetto l’approvazione dell’avviso pubblico “per la presentazione delle domande ai fini dell’esercizio temporaneo della professione sanitaria di medico e infermiere in base a una qualifica professionale conseguita all’’estero regolata da specifiche direttive dell’’Unione Europea ai sensi dell’art. 13 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 e s.m.i.”, ed atti connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori Avv. Cappellini - Avv. Santagostino - Avv. Cucco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) In via preliminare va osservato che, con ordinanza n. 2258/2023 depositata in data 10.10.2023, il Tribunale ha sottoposto alle parti la questione di giurisdizione, sollevata d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3, cpa, assegnando alle stesse il termine di 7 giorni per dedurre mediante il deposito di memorie.

Le parti hanno ottemperato tempestivamente argomentando nel senso della sussistenza della giurisdizione amministrativa, anche in ragione della destinazione alla tutela di un interesse pubblico della normativa di rango primario riferibile alla fattispecie.

2) Il Tribunale non condivide le deduzioni articolate dalle parti in punto di giurisdizione e ritiene che la controversia de qua sia riservata alla cognizione del giudice ordinario, con conseguente inammissibilità del ricorso.

In particolare:

- il decreto impugnato reca l’approvazione dell’avviso pubblico per la presentazione delle domande funzionali all’esercizio temporaneo della professione sanitaria di medico e infermiere in base a una qualifica professionale conseguita all’estero;

- l’avviso è stato adottato ai sensi dell’art. 13 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, norma che è mutata nella ratio e nel contenuto dispositivo per effetto di successivi interventi del legislatore;

- nella sua originaria versione, l’art. 13 – rubricato “Deroga delle norme in materia di riconoscimento delle qualifiche professionali sanitarie” – stabiliva al primo comma che “1. Per la durata dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, in deroga agli articoli 49 e 50 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999 n. 394 e successive modificazioni, e alle disposizioni di cui al decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, è consentito l’esercizio temporaneo di qualifiche professionali sanitarie ai professionisti che intendono esercitare sul territorio nazionale una professione sanitaria conseguita all’estero regolata da specifiche direttive dell’Unione europea. Gli interessati presentano istanza corredata di un certificato di iscrizione all’albo del Paese di provenienza alle regioni e Province autonome, che possono procedere al reclutamento temporaneo di tali professionisti ai sensi degli articoli 2-bis e 2-ter del presente decreto”;

- il successivo comma 1-bis, introdotto dalla legge di conversione (legge n. 27/2020, che pure ha modificato la rubrica intitolando la norma “Deroga delle norme in materia di riconoscimento delle qualifiche professionali sanitarie e in materia di cittadinanza per l’assunzione alle dipendenze della pubblica amministrazione”), ha stabilito che “per la medesima durata, le assunzioni alle dipendenze della pubblica amministrazione per l’esercizio di professioni sanitarie e per la qualifica di operatore socio-sanitario sono consentite, in deroga all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, a tutti i cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea, titolari di un permesso di soggiorno che consente di lavorare, fermo ogni altro limite di legge”;

- per effetto di successive modifiche legislative, l’art. 13 del d.l. n. 18/2020 ha assunto (nel testo vigente al tempo di emanazione dell’avviso impugnato) il seguente contenuto: “1. Fino al 31 dicembre 2022, in deroga agli articoli 49 e 50 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394, e alle disposizioni di cui al decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206, è consentito l’esercizio temporaneo delle qualifiche professionali sanitarie e della qualifica di operatore socio-sanitario ai professionisti che intendono esercitare, in via autonoma o dipendente, nel territorio nazionale, anche presso strutture sanitarie private o accreditate, interessate direttamente o indirettamente nell’emergenza da COVID-19, una professione sanitaria o la professione di operatore socio-sanitario in base a una qualifica professionale conseguita all’estero regolata da specifiche direttive dell’Unione europea. Gli interessati presentano istanza, corredata di un certificato di iscrizione all’albo del Paese di provenienza, alle regioni e alle province autonome, che possono procedere al reclutamento temporaneo di tali professionisti ai sensi dell’articolo 2-ter, comma 1, fermo restando quanto previsto dall’articolo 11 del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2019, n. 60 del presente decreto”;
il secondo comma prevede che “2. Per la medesima durata indicata al comma 1, l’assunzione alle dipendenze della pubblica amministrazione nonché presso strutture sanitarie private autorizzate o accreditate, purché impegnate nell’emergenza da COVID-19, per l’esercizio di professioni sanitarie e della qualifica di operatore socio-sanitario è consentita, in deroga all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, a tutti i cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea, titolari di un permesso di soggiorno che consenta di svolgere attività lavorativa, fermo restando ogni altro limite di legge”.

- l’art. 6 bis del d.l. n. 105/2021, nel testo vigente al tempo di emanazione dell’avviso contestato, ha previsto che “1. Al fine di fronteggiare la grave carenza di personale sanitario e socio-sanitario che si riscontra nel territorio nazionale, fino al 31 dicembre 2025 è consentito l’esercizio temporaneo, nel territorio nazionale, delle qualifiche professionali sanitarie e della qualifica di operatore socio-sanitario, in deroga alle norme sul riconoscimento delle predette qualifiche professionali, secondo le procedure di cui all’articolo 13 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27. Il professionista comunica all’Ordine competente l’ottenimento del riconoscimento in deroga da parte della regione interessata, la denominazione della struttura sanitaria a contratto con il Servizio sanitario nazionale presso la quale presta l’attività nonché ogni successiva variazione. La mancata ottemperanza agli obblighi da parte del professionista determina la sospensione del riconoscimento fino alla comunicazione dell’avvenuta ottemperanza agli stessi…”;

- l’art. 6 bis, da un lato, ha modificato la ratio della misura prevista dall’art. 13 del d.l. n. 18/2020, dall’altro, ha consentito l’esercizio temporaneo delle qualifiche professionali sanitarie in deroga alle norme sul riconoscimento delle predette qualifiche, richiamando solo le procedure di cui all’articolo 13 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18;
parimenti, si è stabilito che il professionista, una volta ottenuto il riconoscimento in deroga, debba semplicemente comunicarne l’ottenimento all’Ordine;

- la norma attribuisce ai medici stranieri il diritto al riconoscimento della qualifica in deroga alla normativa ordinaria, sicché si tratta di un diritto che discende direttamente dalla norma di rango legislativo e non è subordinato a valutazioni dell’amministrazione espressive di potere amministrativo, sia esso vincolato, ovvero connotato da discrezionalità tecnica o amministrativa;

- anche il richiamo alle procedure di cui all’art. 13 cit. si sostanzia nel riferimento al contenuto dell’art. 2 ter del d.l. n. 18/2020, ma quest’ultima disposizione individua procedure selettive per titoli e colloquio orale, ovvero solo per titoli o solo per colloquio, qualificandole espressamente come procedure comparative finalizzate al conferimento di incarichi individuali a tempo determinato;

- nel caso in esame, non si tratta di assegnare incarichi, ma di verificare l’esistenza di un presupposto di fatto compiutamente definito dalla norma nella sua concreta consistenza, sicché il riferimento alla “procedura” non sottende un potere autoritativo dell’amministrazione, né, di riflesso, un interesse legittimo del medico straniero;

- è noto l’orientamento giurisprudenziale – pure richiamato dalle parti processuali – a mente del quale va affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità quando sono impugnati provvedimenti emessi nell’esercizio del potere pubblico e dunque autoritativi, restando irrilevante che si tratti di un potere discrezionale o vincolato (cfr. la sentenza della Corte Costituzionale n. 127 del 1998, per la quale è un “postulato privo di qualsiasi fondamento” il sostenere che un atto vincolato non possa incidere su posizioni di interesse legittimo;
nello stesso senso Cons. St., sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045;
Cons. St., sez. III, 20 giugno 2022, n. 5014;
Cons. St, sez III, 3 ottobre 2022, n. 8434);

- in tal senso anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8 del 24 maggio 2008, ha ribadito che sussiste la giurisdizione amministrativa qualora la legge attribuisca alla pubblica amministrazione un potere volto a tutelare gli interessi pubblici, ancorché vincolato;

- nondimeno ciò non significa che ogni qual volta una norma di rango primario sottenda esigenze pubblicistiche vi sia l’attribuzione di un potere amministrativo, giacché la tutela di un interesse pubblico può essere realizzata anche mediante la diretta attribuzione da parte della legge di una posizione giuridica di diritto soggettivo che nella sua esplicazione conduce alla soddisfazione di tale interesse;

- la giurisprudenza amministrativa appena richiamata valorizza, ai fini della delimitazione della giurisdizione amministrativa di legittimità, la finalità pubblicistica della norma sul presupposto che sia attributiva di un potere autoritativo, ancorché vincolato;

-la più recente giurisprudenza costituzionale, tuttavia, ha di recente specificato che è radicalmente “implausibile” la sussistenza della giurisdizione amministrativa a fronte di attività vincolata con la quale non si manifesti l’esercizio di potere autoritativo, per quanto il vincolo sia posto nell’interesse pubblico (sentenza n. 16 del 2023), dando così ulteriore corso al criterio di riparto enunciato dalla sentenza n. 204 del 2004;

-anche a prescindere da tale ultimo approdo, la carenza di giurisdizione di questo giudice discenderebbe comunque, nel caso di specie, dalla finalità da ultimo assunta dalla normativa statale rilevante, che, come si è visto, ha subito una torsione, rispetto all’originaria formulazione, verso il soddisfacimento di una pretesa di diritto soggettivo all’esercizio della professione sanitaria anche “in via autonoma” (art. 13 d.l. n. 18/20), e non soltanto al fine di colmare le carenze delle strutture sanitarie pubbliche o comunque accreditate;

- infatti, sia l’art. 6 bis cit., sia l’art. 13 cit., costituiscono direttamente in capo ai medici stranieri un diritto soggettivo, prevedendo che “è consentito” l’esercizio delle qualifiche professionali sanitarie e limitando l’intervento dell’amministrazione ad un mero riscontro cartolare della sussistenza di un titolo rilasciato da uno Stato estero, senza alcun vaglio relativo alla sua equipollenza ad un titolo rilasciato dalle Autorità nazionali;

- ben diversa è l’ipotesi, pure prevista dall’art. 13 cit. – ma estranea all’avviso in contestazione – relativa al reclutamento di personale esercente la professione sanitaria, laddove lo svolgimento di una procedura ad hoc è funzionale all’esercizio del potere amministrativo, che si sostanzia, in caso di esito positivo, nell’ampliamento della sfera giuridica soggettiva del medico straniero;

- nelle fattispecie di cui si tratta l’esercizio della professione sanitaria è oggetto di un diritto soggettivo, che trova fondamento direttamente nella legge e non è intermediato dall’esercizio del potere amministrativo, poiché all’amministrazione è demandato solo il compito di riscontrare formalmente l’esistenza di un titolo estero che qualifichi, in base all’ordinamento di origine, un soggetto come medico, specialista o meno (in argomento proprio in relazione all’esercizio della professione sanitaria Corte Costituzionale, 9 febbraio 2023, n. 16 già citata;
Corte di Cassazione, ordinanza 29 settembre 2022, n. 28429);

- va pertanto, ribadito che la controversia di cui si tratta appartiene alla cognizione del giudice ordinario, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto.

- diventa perciò irrilevante il dubbio di costituzionalità che pure avrebbe potuto sorgere, in relazione agli artt. 3 e 32 Cost., nei riguardi di una normativa primaria che affida la tutela della salute delle persone non solo a operatori sanitari in senso lato intesi, ma, più specificamente, a medici le cui competenze non sono state oggetto di alcun vaglio, e poggiano sul conseguimento di titoli di studio che ordinariamente non permetterebbero l’esercizio dell’arte medica, e la cui corrispondenza ad un’effettiva preparazione professionale non è in alcun modo verificata dal legislatore, o verificabile dall’amministrazione.

3) In definitiva, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con individuazione del giudice ordinario quale autorità cui spetta la cognizione della lite e davanti al quale la causa potrà essere riproposta entro il termine di tre mesi ex art. 11, comma 2, cpa.

La novità della questione trattata consente di ravvisare i presupposti per la compensazione delle spese di lite.