Pubblicato il 03/09/2018

N. 05351/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00412/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 412 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gesco Consorzio di Cooperative Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandatario del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Icaro Onlus Consorzio di Cooperative Sociali, Proodos Consorzio di Cooperative Sociali, Convivendo Consorzio di Cooperative Sociali, Sol.Co Napoli Consorzio di Cooperative Sociali, Associazione il Pioppo Onlus, Capodarco Società Cooperativa Sociale Integrata, rappresentato e difeso dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Centro Direzionale, Isola G/8;

contro

Asl Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria De Nicola, Anna Vingiani, Giuseppe Iervolino e Gianpiero Mesco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Annamaria De Nicola in Napoli, via Comunale del Principe, 13/A;
Ufficio Territoriale del Governo Napoli, Prefettura di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11;

nei confronti

Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., Centro Studi della Scoliosi S.r.l. e Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Scalfati e Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Napoli, via Luciana Pacifici, 6;
Co.Ad Società Consortile, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

a) della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, limitatamente alla parte in cui affida, in via diretta (e senza gara), al gestore del servizio cure domiciliari (individuato con delibera n. 1150 del 28 dicembre 2017) una parte dei servizi psico-sociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture ospedaliere, scorporandola dall'appalto dei servizi “psicosociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture, le articolazioni e P.O. della ASL NA 1 Centro”, di cui è affidatario il ricorrente;

b) della nota prot. n. 1218 del 24 gennaio 2018, nonché degli atti (adottati e/o adottandi) per il transito del personale O.SS. impiegato dal ricorrente ad altro operatore;

c) della delibera n. 1150/2017 con la quale il RTI Serapide è stato illegittimamente individuato quale affidatario del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello della ASL NA 1 Centro;

d) di ogni altro atto e/o provvedimento, comunque, lesivo degli interessi del ricorrente, presupposto, connesso e/o consequenziale, comprese la nota della U.O.C. Affari Generali prot. n. 78797/2017 (di cui non si conosce il contenuto) e la nota della Direzione Strategica prot. n. 611 del 4 gennaio 2018, nonché compresi gli atti di qualsiasi natura con cui si è provveduto ad avvallare le illegittime determinazioni di cui ai precedenti punti a) e b), compresa la lex specialis della gara (cioè, determina a contrarre, delibera di indizione della gara, ecc.) relativa al servizio di cure domiciliari (ove interpretata nel senso di consentire gli affidamenti de quibus) ;

B) quanto ai motivi aggiunti presentati il 6.04.2018:

- della delibera del Direttore Generale n. 539 del 19 marzo 2018, successivamente conosciuta, avente a oggetto " su ricorso RG 412/2018 - GESCO/ASL Napoli 1 Centro - sospensione parziale dell'efficacia della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018";

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 1 Centro, del Centro di Fisiocinesiterapia Serapide S.p.a., del Centro Studi della Scoliosi S.r.l., della Nestore Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli - Prefettura di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2018 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente, attuale gestore, in proprio e in qualità di mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese, impugna della delibera del Direttore Generale della ASL NA 1 Centro n. 57/2018, di proroga, limitatamente alla parte in cui affida, in via diretta (e senza gara), al raggruppamento aggiudicatario del servizio cure domiciliari, R.T.I. Serapide (individuato con delibera n. 1150 del 28 dicembre 2017), una parte dei servizi psico-sociali e di riabilitazione presso le strutture ospedaliere della ASL NA 1 Centro, così scorporandola dall'appalto dei servizi "psicosociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture, le articolazioni e P.O. della ASL NA 1 Centro", di cui era già affidataria la stessa odierna ricorrente.

I.

1. Agisce, altresì, per l’annullamento, quali atti susseguenti e presupposti, della nota prot. n. 1218 del 24 gennaio 2018, di richiesta della trasmissione dell'elenco del personale O.SS. impiegato dal raggruppamento ricorrente presso i PP.OO. della A.S.L., al fine di formalizzare la procedura di transito ad altro operatore economico nonché, se e in quanto occorra, della delibera n. 1150/2017 con la quale l'RTI Serapide è stato illegittimamente individuato quale affidatario del servizio di cure domiciliari di I, II e III livello della ASL NA 1 Centro.

I.

2. Con successivi motivi aggiunti impugna, altresì, la delibera del Direttore Generale n. 539/2018, avente a oggetto la "presa d'atto ordinanza TAR su ricorso RG 412/2018 - GESCO/ASL Napoli 1 Centro - sospensione parziale dell'efficacia della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018" in quanto ritenuta arbitrariamente e tardivamente integrante la motivazione dei provvedimenti già impugnati e, in particolare, della delibera n. 57 del 2018, oltreché in violazione anche del giudicato cautelare.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) illegittimità dell'affidamento diretto dei servizi (già oggetto del contratto di appalto del 30 dicembre 2011) psicosociali e di riabilitazione presso le strutture ospedaliere della ASL NA 1 Centro al gestore del servizio di cure domiciliari (RTI Serapide/Centro Studi della Scoliosi/Consorzio Nestore) nonché della nota prot. n. 1218 del 24 gennaio 2018, finalizzata a formalizzare la contestuale procedura di transito del personale O.S.S.;

b) illegittimità derivata dalla presupposta delibera n. 1150/2017, di aggiudicazione del servizio di cure domiciliari al R.T.I. Serapide/Centro Studi della Scoliosi/Consorzio Nestore, attuale destinatario dell’affidamento diretto presso i PP.OO., gravato con il presente ricorso, già oggetto di distinta impugnativa (n. 395/2018);

c) elusione dell’ordinanza cautelare n. 245/2018, eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e diniego di integrazione della motivazione.

III. Si sono costituiti l’Azienda sanitaria procedente, l’U.T.G. Prefettura di Napoli e il Raggruppamento temporaneo controinteressato, con mandataria Serapide S.p.a., concludendo per il rigetto del ricorso. Il raggruppamento controinteressato ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente.

IV. Con ordinanza n. 245 del 15.02.2018 questa sezione ha accolto l’istanza cautelare, sospendendo interinalmente l'efficacia della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, in parte qua , unitamente agli effetti della nota prot. n. 1218 del 24 gennaio 2018 concernente il connesso transito del personale.

Il Collegio ha, in particolare, ritenuto “suffragate dal requisito del fumus boni iuris le censure dedotte avverso l’affidamento diretto dei servizi psico-sociali e di riabilitazione presso le strutture ospedaliere non motivatamente preceduto da alcuna procedura di gara ad evidenza pubblica”.

V. All’udienza pubblica del 18.06.2018, fissata, dopo la proposizione di motivi aggiunti, per la discussione, la causa è stata introitata per la decisione.

VI. Ai fini della disamina della vicenda controversa occorre premettere in fatto che:

a) con delibera n. 1603 del 30.12.2011, l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro aggiudicava i servizi "psicosociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture, le articolazioni e P.O. della ASL NA 1 Centro" al R.T.I. ricorrente con scadenza al 31.12.2016. La scadenza è stata successivamente prorogata, prima, nelle more dell'indizione della gara, con delibera n. 893 del 30.12.2016, al 30.06.2017, e, poi, con delibera n. 11 del 30.06.2017, al 31.12.2017;

b) il 18.12.2017 l'ASL Napoli 1 Centro convocava il raggruppamento ricorrente ed, impegnandosi a garantire i livelli occupazionali e prestazionali, manifestava la volontà:

1) di non procedere più alla indizione di una nuova gara d'appalto per l'espletamento dei servizi de quibus , avendo intenzione di optare per l’internalizzazione del servizio de quo ( in house ), con dichiarati risparmi per la collettività;

2) di voler procedere soltanto ad una proroga trimestrale del contratto di appalto già stipulato, escludendo, tuttavia, i servizi svolti dagli OO.SS. presso i Presidi ospedalieri aziendali, nonché il vitto;

c) la medesima ASL, in relazione ai servizi scorporati dalla proroga, manifestava la volontà di affidare il vitto alla ditta aggiudicataria del servizio "pasti" di tutte le strutture aziendali e l’attività degli OO.S.S presso i Presidi ospedalieri, in attesa dell’assunzione in house a conclusione delle procedure di reclutamento di personale mediante mobilità già indette, al R.T.I. Serapide/Centro per lo studio per la scoliosi/Nestore Consorzio, aggiudicatario, giusta delibera n. 1150 del 28.12.2017, secondo un contratto attualmente in corso, del servizio di cure domiciliari;

d) il 20.12.2017 si teneva una riunione presso la Prefettura di Napoli, all'esito della quale "dopo ampia discussione, la Direzione della ASL Napoli 1 e le OO.S.S. convengono sulla opportunità di procedere a una proroga di sei mesi degli appalti in argomento. Per il personale impiegato presso gli Ospedali, l'ASL conferma che la procedura per il transito alla cooperativa Coad sarà completata entro il 30 marzo 2018";

e) il 22 gennaio 2018 l'ASL NA 1 Centro ha adottato la delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, impugnata, con la quale ha disposto un’ulteriore proroga dall’1.01.2018 al 30.06.2018 dei servizi psico-sociali e di riabilitazione al R.T.I. GESCO, nei termini indicati nel verbale della Prefettura e nella nota prot. n. 611 del 4 gennaio 2018, escludendo, però, come concordato, i servizi che, a proprio parere, potevano essere assicurati dai contratti in corso ovvero la fornitura del vitto e le prestazioni del personale con qualifica O.SS. presso i Presidi sanitari. Affidava, in particolare, quest’ultimi al R.T.I. Serapide, attuale gestore del servizio di cure domiciliari, prevedendo contestualmente il transito del personale impiegato dal R.T.I. GESCO, ricorrente, "nel più breve tempo possibile e comunque, in caso di forza maggiore, entro e non oltre il termine massimo del 30.03.2018";

f) con ricorso, come integrato da motivi aggiunti, il consorzio ricorrente chiede l’annullamento:

- della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, limitatamente alla parte in cui affida, in via diretta, al gestore del servizio cure domiciliari (individuato con delibera n. 1150 del 28 dicembre 2017) una parte dei servizi psico-sociali e di riabilitazione da effettuarsi presso le strutture ospedaliere, “scorporandola” dall’appalto di cui è gestore, dopo l’affidamento, per effetto di reiterate proroghe;

-della nota prot. n. 1218 del 24 gennaio 2018, nonché atti (adottati e/o adottandi) per il “transito del personale OSS” impiegato dal ricorrente ad altro operatore;

- della delibera n. 1150/2017 con la quale il “RTI Serapide” è stato illegittimamente individuato quale affidatario del servizio (ricorso 395/2018);

- della delibera del Direttore Generale n. 539 del 19 marzo 2018 di sospensione parziale dell'efficacia della delibera n. 57 del 22 gennaio 2018, in esecuzione dell’ordinanza cautelare, e di conferma, con integrazione motivazionale, della ammissibilità dell’affidamento in estensione.

VII. Tanto premesso, va preliminarmente disattesa l’eccezione in rito.

VII.