Pubblicato il 03/11/2023

N. 16305/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02760/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2760 del 2018, proposto da
UIL Pubblica Amministrazione Polizia Penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore , A U e G D F, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato L D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento

- del Decreto Ministeriale n. 206 del 17 ottobre 2017, emesso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, a firma del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica amministrazione e del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali, conosciuto il 29 dicembre 2017 a seguito di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale n. 392, concernente il “ Regolamento recante modalità per lo svolgimento delle visite fiscali e per l'accertamento delle assenze dal servizio per malattia, nonché l'individuazione delle fasce orarie di reperibilità, ai sensi dell'articolo 55-septies, comma 5-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165” ;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, e, in particolare, dell’art. 3, laddove il decreto individua le fasce di reperibilità per la visita fiscale in caso di malattia tra le 9 e le 13 e tra le 15 e le 18 di ciascun giorno, mantenendo così gli orari attualmente previsti per la P.A. e lasciando immutata la differenziazione tra il pubblico e il privato, per il quale le finestre sono più brevi, ricomprese tra le ore 10 e le 12 e tra le ore 17 e le 19.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2023 il Presidente Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso in epigrafe il Sindacato UIL Pubblica Amministrazione Penitenziaria e alcuni appartenenti alla Polizia penitenziaria impugnano il D.M. n. 206 del 17 ottobre 2017, adottato dal Ministro per la Semplificazione e per la Funzione pubblica, di concerto con quello del Lavoro e delle Politiche sociali, censurandolo, in modo particolare, nella parte in cui ha lasciato invariate e differenziate le fasce orarie di reperibilità per la visita fiscale, in caso di malattia, per i dipendenti di Amministrazioni pubbliche e di soggetti privati, pur essendo stata ex ante demandata a tale fonte la loro armonizzazione.

II. Premettendo la sussistenza nella specie della giurisdizione del Giudice adito e la propria legittimazione ad causam in ragione del contenuto del contestato decreto, parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione di legge, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e incoerenza del Decreto Ministeriale n. 206 del 17 ottobre 2017 e, in particolare, dell’art. 3 del citato decreto perché in contrasto con degli artt. 3 e 97 della Costituzione, nonché eccesso di potere sotto i profili dell'illogicità manifesta e della disparità di trattamento per difformità dalla delega contenuta nell’art. 55 septies, comma 5 bis, d.lgs. 165/2001.

La Funzione pubblica ha lasciato invariate le fasce orarie di reperibilità, ossia nelle quali il dipendente “pubblico” deve necessariamente farsi trovare presso il proprio domicilio dal medico fiscale, pena una sanzione disciplinare anche di natura economica.

Sulla questione il Consiglio di Stato, esaminando il decreto attuativo della riforma Madia, aveva sollevato varie osservazioni, tra cui quella di equiparare i controlli nel settore pubblico con quelli del settore privato, tentando di dare una armonizzazione alle discipline, ma, secondo la P.A., la riduzione delle ore di accertamento avrebbe di fatto ridotto “…l’incisività della disciplina dei controlli” .

Non vi sarebbe stata, perciò, alcuna volontà, da parte del Legislatore delegato, di equiparare il settore privato al settore pubblico in fatto di fasce di reperibilità, lasciando in essere una manifesta discriminazione.

L’art. 3 del decreto gravato risulterebbe innanzitutto in palese contrasto con l’art. 3 Costituzione, determinando un’illegittima disparità di trattamento tra il rapporto di lavoro dei dipendenti del settore pubblico e quello del settore privato.

In oltre nel settore pubblico l’Inps effettua le visite fiscali per i dipendenti pubblici anche d’ufficio, ossia non solo su richiesta dei dirigenti della pubblica amministrazione.

In tal modo non sarebbe stato rispettato l’obbligo di armonizzazione sancito dal legislatore con l’art. 55 septies, comma 5 bis, del d. lgs. n. 165/2001, e succ. mod., in violazione dell’art. 3 Costituzione in relazione al principio di uguaglianza tra i lavoratori, i cui rapporti di lavoro sarebbero entrambi caratterizzati dagli stessi elementi di subordinazione, per i quali la malattia è un evento per cui non ha alcuna rilevanza la natura pubblica o privata del datore di lavoro e per i quali altresì sarebbero parificate le restanti modalità di controllo, ivi comprese le più restrittive cause di esenzione, che passano dalle cinque, individuate dal DM Brunetta del 2009, a tre.

2) Violazione di legge, e in particolare, dell’art. 3 del decreto 17 ottobre 2017, n. 206, per contrasto con la Direttiva n. 2000/78/CE recante “Quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro”.

Il diritto comunitario osta all’adozione di una disposizione legislativa o regolamentare di uno Stato membro ovvero di un contratto collettivo concluso tra i Rappresentanti sindacali del personale e il datore di lavoro, che determini una disparità di trattamento tra lavoratori senza che sussistano ragioni oggettive.

Si richiamano poi le disposizioni del diritto dell’Unione europea e alcune pronunce della Corte di Giustizia UE concernenti il dedotto profilo.

3) Eccesso di potere, illogicità, irrazionalità e sviamento del D.M. 17 ottobre 2017, n. 206, in particolare dell’art. 3, per disparità di trattamento tra lavoratori pubblici e privati.

Il Regolamento emanato, così facendo, non perseguirebbe l’interesse pubblico generale e si porrebbe in contrasto con i principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’Amministrazione sanciti dall’articolo 97 della Carta Costituzionale. In sintesi, sarebbe stata violata soprattutto l’imparzialità dell’agire della Pubblica Amministrazione e, inoltre, sarebbe stato posto in essere un

travisamento della delega per l'armonizzazione del settore pubblico e privato.

Peraltro il combinato disposto di cui all’art. 2 (“Le visite fiscali possono essere effettuate con cadenza sistematica e ripetitiva …”), all’art. 3 (Fasce orarie di reperibilità) e dell’art. 4 (Esclusioni dall'obbligo di reperibilità) del DM, oltre a manifestare i profili di illegittimità di cui prima, sembrerebbero sviare l’azione amministrativa, la quale parrebbe, non solo o principalmente mirata ad accertare la sussistenza della malattia, ma – specie dopo essere stata accertata ed essere stato prognosticato il decorso – a penalizzare e “sanzionare” il lavoratore pubblico ammalato anche quando non ve ne sarebbe alcuna necessità.

Le disposizioni citate sembrerebbero altresì perseguire un obiettivo di dissuasione al ricorso all’assenza per malattia del dipendente pubblico, che travalicherebbe il dovere di salvaguardare il preminente interesse pubblico, nonché l’efficienza, l’efficacia e in buon andamento della Pubblica Amministrazione, in quanto in contrapposizione al diritto di cui all’art. 32 della Costituzione.

III. Con atto depositato il 6 aprile 2018, si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni.

III.