Pubblicato il 11/05/2020

N. 04945/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01346/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1346 del 2020, proposto da:
Newrest Group Holding Sa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M A B, F M C, C D P e A P Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C D P in Roma, via Flaminia 354;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato T D N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;
Trenitalia S.p.A. - Direzione Acquisti non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della Delibera n. 9/2020 in data 16 gennaio 2020, a firma del Direttore della Direzione Acquisti di Trenitalia S.p.a., che ha disposto “l’esclusione dell’impresa Newrest Group Holding SA dalla procedura negoziata (…) per l’affidamento del servizio di ristorazione e caring passeggeri a bordo dei treni Frecciarossa, Frecciargento, Frecciabianca ed alcuni Eurocity (Lotto 1), in ragione del mancato possesso in capo alla stessa del requisito di capacità tecnico professionale di cui al paragrafo III.1.3, lettera a) del bando di gara” (doc. 1), comunicata a Newrest Group Holding SA con nota in pari data, prot. TRNIT-DACQ\P\2020\0002028 a firma del medesimo Direttore nonché Responsabile del Procedimento;

- della nota prot. TRNIT-DACQ\P\2020\0002028 in data 16 gennaio 2020, a firma del Responsabile del Procedimento, Direttore della Direzione Acquisti di Trenitalia S.p.a., recante comunicazione di esclusione della candidatura e informativa circa la comunicazione dell’esclusione medesima ad ANAC (doc. 2);

- del bando di gara (doc. 3 e 3 bis), e dei relativi allegati;

- del verbale n. 1 “delle operazioni di apertura dei plichi telematici contenenti le manifestazioni di interesse” relativo all’attività del Gruppo di Selezione svolta nei giorni 7, 8, 9 e 14 gennaio 2020, completo dei relativi allegati, tra cui il parere della Direzione Affari Legali e Societari (doc. 4);

- della nota prot. TRNIT-DACQ\P\2020\0005491 in data 4 febbraio 2020, a firma del Responsabile del Procedimento, Direttore della Direzione Acquisti di Trenitalia S.p.a., recante conferma del provvedimento di esclusione e trasmissione della documentazione richiesta con istanza di accesso (doc. 5);

- del provvedimento che ha definito i candidati ammessi, da invitare a presentare offerta (non noto);

- delle lettere di invito, ove nelle more trasmesse, che non contemplano il RTI Newrest Group Holding SA (non note);

- della comunicazione del provvedimento di esclusione ad ANAC, ove nelle more trasmessa;

nonché

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2020 il dott. C V e lette le memorie delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con bando di gara spedito per la pubblicazione sulla GUUE in data 11 novembre 2019, Trenitalia S.p.A. ha indetto una gara a procedura negoziata, interamente gestita con sistemi telematici, per l’aggiudicazione di un appalto, suddiviso in tre lotti, avente ad oggetto “ l’affidamento del servizio di ristorazione e caring passeggeri a bordo dei treni Frecciarossa, Frecciargento, Frecciabianca ed alcuni Eurocity (Lotto 1);
all’interno delle sale FRECCIALounge e FRECCIAClub (Lotto 2);
a bordo dei treni Intercity Giorno mediante distributori automatici di snack e bevande(Lotto 3)” (v. bando di gara integrale - doc. 3 ric.). Il valore totale stimato, IVA esclusa, per i tre lotti è di euro 851.256.499,00 (compresi costi per la sicurezza, non soggetti a ribasso pari a euro 213.866,00). La durata del servizio è di 48 mesi prorogabili per ulteriori 24.

2. – In relazione al lotto 1 (del valore stimato di Euro 803.256.502,00 di cui € 108.866,00 per oneri per la sicurezza), oggetto del presente giudizio, il bando di gara, al punto III.1.3), prescrive il possesso di “un’idonea capacità tecnica”, da dimostrare, per il lotto stesso, mediante la presentazione di una dichiarazione attestante: “a. di aver realizzato, per almeno tre delle annualità del quinquennio 2014-2018, un fatturato medio annuo, generato dall’espletamento di attività di ristorazione collettiva / catering, in favore dei seguenti segmenti di clientela: clientela di vettori aerei / treni / navi, di pubblici esercizi di ristorazione e/o ristoro, clientela di mense in comunità quali ospedali (anche in favore delle persone ospedalizzate), caserme, scuole/università/altri ambiti di formazione pubblica o privata (anche in favore degli studenti), istituti religiosi, complessi immobiliari di tipo alberghiero, aziende private o pubbliche, enti pubblici, almeno pari al valore di euro 80.000.000,00 (euro ottantamilioni/00)”. Nella sezione dedicata al lotto 1 il medesimo punto del bando precisa altresì che: “A dimostrazione del suddetto fatturato dovrà essere presentato l’elenco delle prestazioni svolte con l’indicazione per ciascuna di esse del Committente / Segmento clientela, dell’oggetto del contratto, dell’importo complessivo del contratto e dell’importo totale fatturato nel periodo di riferimento sopra indicato.

La richiesta di un fatturato connotato di tale specificità è motivata dalla necessità di Trenitalia di selezionare un operatore sul mercato con una solida capacità ed esperienza nella ristorazione collettiva, che possa garantire, nel periodo di validità del contratto affidando, una capacità produttiva in termini di qualità/continuità/affidabilità al fine di soddisfare le esigenze derivanti dagli impegni assunti da Trenitalia con il proprio piano industriale, la propria offerta alla clientela, nel rispetto dei livelli di servizio attesi dalla clientela medesima.”

3. - La Newrest Group Holding S.A. (di seguito, semplicemente, “NGH”), società di diritto spagnolo con sede legale a Madrid, ha manifestato interesse a presentare offerta per l’affidamento del lotto 1, in qualità di mandataria del costituendo RTI con la Serenissima Ristorazione S.p.A.

Nella propria dichiarazione sul possesso dei requisiti di capacità professionale e tecnica di cui al punto III.1.3) del bando, NGH ha indicato il possesso, nel triennio 2017-2019, di una quota soltanto del fatturato richiesto dalla legge di gara (vedi la dichiarazione di fatturato di NGH, doc. 17 ric.), dichiarando di avvalersi, per l’integrazione della quota restante del requisito, di una diversa impresa ausiliaria, peraltro facente parte del proprio gruppo societario, denominata Newrest Espana S.L. (di seguito, “NRE”). A tale fine NGH ha prodotto l’apposito contratto di avvalimento, con il quale l’ausiliaria NRE ha dichiarato di mettere a disposizione dell’impresa concorrente il requisito richiesto dal punto III.1.3) del bando (cfr. docc.

9-13 ric.).

4. - Scaduti i termini per la presentazione delle manifestazioni d’interesse da parte degli operatori economici operanti sul mercato, Trenitalia, mediante il Gruppo di Selezione appositamente nominato e riunitosi prima seduta in data 7.1.2020 (doc. 4 ric.), ha esaminato le domande pervenute, tra le quali quella presentata da NGH. Dall’esame del contratto di avvalimento presentato, il Gruppo di Selezione, con motivazione esposta nello stesso verbale n. 1 del 7.1.2020, ha desunto l’inidoneità del contratto stesso “a consentire l’ammissione alla gara del concorrente”, in quanto il requisito “prestato” da NRE a NGH doveva ritenersi, in forza di quanto espressamente previsto nel punto III.1.3) del bando di gara, “un requisito di capacità tecnico-professionale volto ad accertare che l’operatore economico sia in grado di eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità per aver eseguito in passato prestazioni della medesima natura” (v. doc. 4 ric., pag. 10). Con la conseguenza che, a differenza di quanto ritenuto da NGH e NRE, l’avvalimento “per il requisito sopra menzionato va ricondotto alla fattispecie dell’avvalimento c.d. tecnico o operativo”, per il quale è necessario che il relativo contratto indichi, diversamente da quanto avvenuto nella specie, “in modo puntuale e specifico le risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria, in termini di mezzi, personale, know how, prassi e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio, determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse necessarie” (v. doc. 4 cit., p. 10). Viceversa, secondo il Gruppo di Selezione, “nel caso di specie, invece, le generiche obbligazioni con cui l'ausiliante garantisce il proprio supporto all'ausiliata, riproducono nella sostanza, semplicemente, la locuzione dell'art. 89 del d.lgs. 50/2016, costituendo così una proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile dalla quale non è possibile evincere l'impegno conrattualmente assunto dall'ausiliaria e l'effettivo prestito all'impresa ausiliata delle competenze tecniche acquisite dall'ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative.”.

Aggiunge poi il Gruppo di Selezione che “a completezza del quadro, laddove si ipotizzasse che il concorrente, ove eventualmente manifestatagli la non ammissibilità dell'avvalimento così come formalizzato, intendesse proseguire nella procedura senza tale necessità, ritenendo di soddisfare comunque in toto e personalmente il requisito avvalso, deve evidenziarsi che il Concorrente ha prodotto un elenco delle prestazioni effettuate con i relativi importi, facendo riferimento anche all'anno 2019, quest'ultimo peraltro fuori dalle annualità di riferimento richieste, la cui sommatoria, anche considerando l'annualità non contemplabile, non soddisfa il requisito.”.

Il Gruppo di Selezione, pertanto, ha ritenuto che l’avvalimento “costruito” dalla NGH non fosse idoneo a consentire l’ammissione alla procedura del RTI dalla stessa rappresentato e, ottenuto il parere favorevole della Direzione Affari legali di Trenitalia, ha proposto alla competente Direzione Acquisti l’esclusione dalla procedura di affidamento del costituendo RTI con NGH Capogruppo.

5. - Con “delibera” n. 9 del 16.1.2020 la competente Direzione di Trenitalia, con motivazione che dimostra piena adesione alle conclusioni della Commissione (e con menzione della giurisprudenza ritenuta pertinente al caso), ha disposto l’esclusione dell’impresa Newrest Group Holding SA dalla procedura negoziata in oggetto (lotto 1) (doc. 1 ric.), la quale è stata poi confermata con nota del 4 febbraio 2020 redatta a seguito dell’inoltro, da parte della NGH, di un’istanza volta a chiedere la riammissione in via di autotutela alla gara (doc. 5 ric.).

6. - Con ricorso notificato in data 12 febbraio 2020 e depositato il giorno successivo, NGH ha impugnato il provvedimento che la esclude dalla selezione, deducendone l’illegittimità per i seguenti, articolati motivi:

1) “Violazione art. 89 D.Lgs. 50/2016. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione favor partecipationis. Violazione doveri di leale collaborazione. Violazione dovere di soccorso istruttorio. Violazione art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016. Travisamento. Sviamento. Violazione art. 133 D.Lgs. 50/2016. Violazione art. 135 D.Lgs. 50/2016. Violazione Direttiva 2014/25/UE, 2014/24/UE, 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio. Violazione e falsa applicazione della normativa societaria vigente in materia di responsabilità tra società appartenenti allo stesso gruppo societario. Violazione art. 62 D.Lgs. 50/2016. Violazione art. 124 D.Lgs. 50/2016”. NGH possiede il 100% del pacchetto azionario della ausiliaria NRE, come emerge dal bilancio consolidato (si precisa che, secondo il diritto spagnolo, quanto compare a pag. 12 del rapporto dei revisori al bilancio consolidato - vale a dire l’assenza di specificazione sulla percentuale del capitale sociale posseduta dalla Holding NGH - sta proprio ad indicare il possesso totalitario al 100% - doc. 14 ric.);
NGH, come soggetto giuridico, è anche amministratore unico di NRE come si evince dal certificato del Registro Mercantile prodotto, con traduzione giurata, in sede di candidatura (doc. 15 ric.);
il rappresentante della NGH (società/’amministratore unico dell’ausiliaria NRE), sig.ra A. C., è anche vice-segretario non consigliere nel Consiglio di Amministrazione di NGH (holding capogruppo) nonché Direttrice delle Risorse umane e delle Relazioni istituzionali, come si evince dai certificati del Registro Mercantile relativi alle due società prodotti, con traduzione giurata, in sede di candidatura (doc. 16 ric.). Secondo la ricorrente sussistono, pertanto, tra ausiliaria e ausiliata un controllo diretto e una compenetrazione tali da escludere qualsivoglia alea nella effettività del prestito del requisito e nella cogenza dell’impegno di collaborazione assunto dalla NRE nel contratto di avvalimento. E sussiste la piena responsabilità “infragruppo” della holding, al contempo controllante al 100% e socia unica dell’ausiliaria.

Ciò sarebbe confermato dalla condivisione, tra le due società, della sede (sita a Madrid) e del personale (che lavora in realtà per entrambe le società). Vi sarebbero quindi indici di un rapporto di “ immedesimazione tra controllante (ausiliata) e controllata (ausiliaria)”. Di qui l’illegittimità dell’estromissione del concorrente, “….anche per mancato utilizzo dello strumento del soccorso istruttorio (che ben può essere utilizzato per il completamento della documentazione amministrativa) o, ancor più semplicemente, dello strumento dei chiarimenti, in ossequio ai principi di favor partecipationis e leale collaborazione.”.

2) “Difetto di istruttoria. Travisamento. Violazione art. 89 D.Lgs. 50/2016. Violazione art. 83 e All.to