N. 00499/2009 REG.SEN.

N. 04772/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. N. 4722/2004 proposto da “H3G s.p.a.” in persona del dr. V N e del signor M G, nella qualità di legale rappresentante pro tempore e procuratore speciale, rappresentati e difesi, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dall’avv. prof. M L e dall’avv. H B, elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. D M, in Palermo, via G. Ventura, n. 1;

contro

1) il Comune di Caltanissetta, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
2) l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, è domiciliato per legge;

PER L’ANNULLAMENTO

1) del provvedimento del responsabile dello sportello unico delle attività produttive prot. n. 536 del 24 giugno 2004 di diffida alla installazione di un impianto di telefonia mobile in via Scilla, n. 4;

2) occorrendo, della variante generale del P.R.G. adottata con delibera commissariale n. 149 del 13 ottobre 1999, se interpretata nel significato fatto proprio dal Comune di Caltanissetta nella diffida suindicata;

3) di ogni altro atto antecedente, successivo, connesso, presupposto o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione regionale intimata;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2073 del 10 novembre 2004;

Vista la memoria della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il primo referendario Aurora Lento;

Uditi, alla udienza pubblica del 26 febbraio 2009, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato l’8 ottobre 2004 e depositato il giorno 19 successivo, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Comune di Caltanissetta la ha diffidata dall’installare un impianto di telefonia mobile in via Scilla, n. 4.

L’atto è stato motivato con riferimento alla circostanza che l’area, sulla quale si intendeva realizzare l’impianto, ricadeva in zona “A 2” - Città del primo novecento.

A sostegno di tale argomentazione è stato richiamato il parere espresso dall’ufficio legislativo e legale della regione Siciliana nella nota prot. n. 2697 del 17 febbraio 2003, secondo il quale il d.lgs.vo n. 198/2002 (sostituito a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003 dal d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259) poteva trovare applicazione in Sicilia solo in caso di compatibilità con la normativa urbanistica regionale, la quale andava, in particolare, esclusa relativamente all’art. 3, che statuiva la compatibilità degli impianti di telefonia mobile con qualunque destinazione urbanistica.

Stante tale ricostruzione del quadro normativo di riferimento, si era rappresentato che l’impianto avrebbe potuto essere autorizzato solo con la procedura di cui all’art. 7 della l.r. n. 65/1981.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi d’impugnazione:

1. Violazione e/o falsa applicazione: del d.lgs.vo n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche);
degli artt. 6 e 7 della l.r. 11 aprile 1981, n. 65;
della l. n. 36/2001;
del principio di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Cost.;
dell’art. 1 della l. n. 241/1990;
del vigente P.R.G.. Eccesso di potere per sviamento dalla funzione tipica, per motivazione incongrua e contraddittoria;
per travisamento dei fatti, per manifesta illogicità.

2. Violazione degli artt. 3, 4 e 26 del D.Lgs.vo n. 259/2003 e del principio di diritto interno e comunitario della libertà di concorrenza. Contraddittorietà con la licenza individuale rilasciata il 10 gennaio 2001. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

La ricorrente ha chiesto, quindi, l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato, oltre al risarcimento dei danni conseguenti, vinte le spese.

Per l’Amministrazione regionale intimata si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato.

Il Comune di Caltanissetta, seppure regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 2073 del 10 novembre 2004 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati.

Con memoria depositata in vista dell’udienza la ricorrente ha insistito nelle proprie domande.

Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2009, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento, con il quale il Comune di Caltanissetta ha diffidato la società ricorrente dalla realizzazione di un impianto di telefonia mobile, facendo riferimento in motivazione alla circostanza che lo stesso sarebbe ricaduto in zona “A 2” Città del primo novecento e che era, pertanto, necessaria l’autorizzazione prevista dall’art. 7 della l.r. n. 65/1981.

2. Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di censura afferenti la violazione del d.lgs.vo n. 259/2003 (c.d. “codice delle comunicazioni elettroniche) e della l.r. 11 aprile 1981, n. 65

Il Collegio ritiene, infatti, di confermare l'orientamento espresso da questa sezione in fattispecie analoghe alla presente con svariate sentenze, tra le quali (solo per citare le più recenti) la n. 200 del 7 febbraio 2008, la n. 8 del 9 gennaio 2008, la n. 2274 del 24 ottobre 2007, la n. 566 del 19 febbraio 2007, che si pongono, peraltro, in continuità con un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato (cfr., fra le tante, C.G.A., sez. giur., 11 giugno 2008, n. 514 e Consiglio di Stato, VI, 4 settembre 2006, n. 5096).

2.1 Invero, in ordine al quadro normativo di riferimento, deve brevemente rilevarsi che l'art. 86, comma 3, del D.lgs. n. 259/2003 (c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche), recepito nella regione siciliana con l’art. 103 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, entrata in vigore il successivo giorno 31, dispone che: “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.

In presenza di tale specifica disposizione, che assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico - edilizie preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale, dell'inquinamento elettromagnetico in generale.

Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725;