Pubblicato il 10/04/2024

N. 01199/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01421/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1421 del 2023, proposto da
Ricciardello Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato N B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S D S e A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso la Struttura Territoriale Anas della Sicilia, in Palermo, via Alcide de Gasperi n. 247;

nei confronti

V S.C.A.R.L. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica e Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) della determina U. 0629815 del 4.8.2023 con la quale il Dirigente responsabile gestione appalti nuove opere ed incarichi professionali di ANAS S.p.A. ha disposto:

- l’aggiudicazione (previa approvazione degli atti di gara presupposti ivi specificati, nonché della proposta di aggiudicazione) in favore di V scarl Consorzio Stabile - che indica quale consorziate designate per l’esecuzione le imprese EMMECCI s.r.l. e COSAR s.r.l. e Geo Gav s.r.l. quale prestatore del servizio di monitoraggio geotecnico - per l''importo offerto, di Euro 16.792.613,49 (comprensivo del corrispettivo del monitoraggio geotecnico) dell''appalto di lavori e servizi C.I.G. 9555371D96;

- la stipula del contratto e la consegna dei lavori dopo l’esito positivo delle verifiche e la declaratoria di efficacia dell''aggiudicazione;

2) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, inclusi:

- gli atti e i verbali di gara (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8) infra specificati, inclusi i verbali 1 e 2 del Gruppo di Valutazione costituito per la valutazione dell''offerta anomala, e gli atti del R.U.P., della commissione di gara e del Responsabile degli Appalti, con i quali la stazione appaltante resistente, in applicazione della c.d. inversione procedimentale prescritta dalla lex specialis di gara:

- ha valutato l''offerta tecnica ed economica del Consorzio V e lo ha graduato al primo posto con il punteggio complessivo di 80,31 così collocando al secondo posto l''odierna ricorrente Ricciardello Costruzioni s.p.a. con il punteggio complessivo di 74,72;

- ha esitato positivamente il procedimento di verifica del costo della manodopera ex art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.;
e poi ha attivato e concluso positivamente il procedimento di verifica dell''anomalia ex art. 97, commi 3 e 6, del D.lgs. n. 50/2016, ritenendo congrua l’offerta formulata da V scarl Consorzio Stabile;

- ha definitivamente ammesso alla gara il Consorzio Stabile V all''esito della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis di gara, documentati nella c.d. busta “A – Amministrativa”;

3) deli altri atti, presupposti, connessi e consequenziali infra specificati inclusa la nota del 4 agosto 2023 con la quale ANAS s.p.a. ha comunicato e trasmesso la suddetta determina di aggiudicazione

e per il risarcimento del danno in forma specifica infra specificato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di V S.C.A.R.L. Consorzio Stabile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società Ricciardello Costruzioni S.p.A. ha impugnato la determina U. 0629815 del 4.8.2023 con la quale il Dirigente responsabile gestione appalti nuove opere ed incarichi professionali di ANAS S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore di V scarl Consorzio Stabile - che indica quale consorziate designate per l’esecuzione le imprese EMMECCI s.r.l. e COSAR s.r.l. e Geo Gav s.r.l. quale prestatore del servizio di monitoraggio geotecnico - dell’appalto di lavori e servizi PA 36/22 S.S. 626 dir - Progetto di completamento dell’itinerario stradale, con servizio di monitoraggio geotecnico in corso d’opera dal km. 27+800 al km. 39+000 (Codice CIG: 9555371D96.) - ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

I. Anomalia dell’offerta del Consorzio V in relazione alla sottostima del costo del lavoro. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. - Eccesso di potere per contraddittorietà con l’autovincolante prescrizione della lex specialis di gara. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 80 co. 5 c-bis del d.lgs. 50/2016.

II. Anomalia dell’offerta del Consorzio V in relazione alla mancanza di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016- Eccesso di potere per contraddittorietà con l’autovincolante prescrizione della lex specialis di gara. - Violazione ed erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis del D.lgs. n. 50/2016.

III. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 45, 47 e 48 del D.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con le prescrizioni del disciplinare di gara in relazione alla carente qualificazione delle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e/o del Consorzio V alla luce dell’articolazione della domanda di partecipazione alla gara. In via subordinata, violazione ed erronea applicazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 in relazione alla genericità e/o non percepibilità della domanda di partecipazione con riferimento alla concreta esecuzione ed alla responsabilità solidale che ne consegue.

IV. In via subordinata, i sopra citati atti sono illegittimi e dovranno essere annullati sotto il profilo della violazione degli artt. 45, 47 e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 in quanto, la domanda di partecipazione, così come formulata, non consente di comprendere quali e quanti lavori avrebbero dovuto eseguire le consorziate all’uopo designate per l’esecuzione dei lavori fino al limite massimo della relativa qualificazione (categoria e classifica).

V. In via subordinata: Violazione dell’art. 6 della L. n. 241/90 e s.m.i. ed eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, nonché della contraddittorietà della disciplinare di gara nella parte in cui ha disciplinato la valutazione dell’offerta tecnica e l’attribuzione dei relativi punteggi.

Sulla scorta di tali motivi la società ricorrente ha chiesto che l’ANAS sia condannata all’aggiudicazione dell’appalto in suo favore anche previa adozione degli atti prodromici e alla stipula del contratto di appalto, o, in alternativa, alla condanna al subentro in quello medio tempore stipulato con la controinteressata, previa declaratoria della relativa inefficacia.

Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità degli atti impugnati si sono costituiti ANAS S.p.a. e V S.C.A.R.L. Consorzio Stabile i quali hanno depositato documenti e memorie con le quali hanno replicato a quanto dedotto in ricorso di cui hanno chiesto il rigetto.

Con ordinanza n. 569/2023 la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta;
sull’appello avverso la suddetta ordinanza proposto dalla ricorrente, il C.G.A.R.S., con ordinanza n. 373/2023, si è limitato a ravvisare l’opportunità, in considerazione della ravvicinata fissazione dell’udienza di merito (fissata per il 27 gennaio 2024), di mantenere nelle more la res adhuc integra , al fine di approfondire e verificare se l’asserita variazione del costo della manodopera in sede di giustificazioni si sia tradotta nel caso di specie in un’inammissibile modifica dell’offerta economica.

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito all’esito della quale il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Viene in decisione il ricorso con il quale la società ricorrente ha chiesto l’annullamento della determina U. 0629815 del 4.8.2023 con la quale ANAS S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione in favore di V scarl Consorzio Stabile dell’appalto di lavori e servizi PA 36/22 S.S. 626 dir - Progetto di completamento dell’itinerario stradale, con servizio di monitoraggio geotecnico in corso d’opera dal km. 27+800 al km. 39+000 (Codice CIG: 9555371D96.) - ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del Codice.

Il primo ed il secondo motivo possono essere congiuntamente esaminati in quanto strettamente connessi.

1.2. Con il primo motivo il ricorrente contesta vizi afferenti l’offerta economica di V, relativi al costo della manodopera e alla verifica di congruità sulla stessa condotta dalla S.A., adducendo:

- l’errata determinazione del costo della manodopera indicato da V in offerta laddove, a suo dire, sussisterebbe una “evidente ed insuperabile incapienza del costo della manodopera esposto in sede di offerta economica”;

- che in maniera illegittima V avrebbe utilizzato le tabelle ministeriali del 2019, in luogo delle tabelle aggiornate e le maggiorazioni contrattuali scaturenti dalla contrattazione collettiva successiva al maggio 2019 (e alla data di presentazione delle offerte), al fine di giustificare la sottostima del costo della manodopera;

- che V avrebbe omesso parzialmente di allegare le giustificazioni preventive richieste dalla legge di gara ai fini della successiva eventuale valutazione di verifica dell’anomalia;

- ovvero, che in sede di verifica di congruità, avrebbe modificato l’importo della manodopera indicato in offerta.

1.3. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta che la S.A. avrebbe dovuto verificare l’anomalia dell’offerta di V ed escluderla dovendo accertare l’“oggettiva impossibilità (emergente dall’offerta Consorzio V” di realizzare i lavori e i servizi nel tempo previsto dal cronoprogramma con il ridotto numero di unità di personale e di monte ore complessivo all’uopo previsto, e, comunque, con i limiti scaturenti pure dall’incapiente somma indicata nell’allegato 4 all’offerta economica ai fini della remunerazione della manodopera”.

1.4. Prima di procedere all’esame delle suddette censure, il Collegio ritiene di dover prendere posizione in ordine a quanto erroneamente affermato dalla ricorrente nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito.

Secondo la società ricorrente la sopra citata ordinanza cautelare n. 373/2023 del C.G.A. avrebbe accertato nel merito “la modifica del costo della manodopera al ribasso … [ad opera del] Consorzio V in guisa ingiustificata e solamente per far quadrare i conti in guisa del tutto inammissibile” (v. pag. 7 della memoria del 05.01.2024).

Tuttavia tale interpretazione non è in alcun modo evincibile dal tenore della predetta ordinanza in cui il Giudice d’appello, oltre a ricordare che “le questioni dedotte dall’appellante necessitano un adeguato approfondimento nella sede di merito, in ragione della loro peculiare complessità e rilevanza” , si è limitato, senza prendere posizione sulle questioni controverse, a richiamare i noti principi fissati dalla propria giurisprudenza in tema di modifica del costo della manodopera. Il C.G.A. ha in particolare precisato che:

- il divieto di modifica del costo della manodopera in sede di verifica dell’anomalia è posto “a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406;
Cons. Stato, sez. V, 26 febbraio 2022, n. 1637;
sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020;
sez. V, 16 marzo 2016, n. 1049)” ;

- “sono, al più, ammissibili variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019)” ;

- è ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo che sia conseguenza di sopravvenienze di fatto o di diritto o di errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell’offerta economica;

- “La riallocazione delle voci deve avere poi un fondamento economico, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori dell'offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l'appunto, quella di un apprezzamento globale dell’attendibilità (Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487)” ;

- “In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (sez. giuris. 7 agosto 2023 n. 506)” .

1.5. Oltre a tali principi, considerato quanto dedotto dal ricorrente con il secondo motivo, è opportuno richiamare altresì i principi in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, secondo cui:

- la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 36 del 2012;
V, 14 giugno 2013, n. 3314;
1 ottobre 2010, n. 7262;
11 marzo 2010, n. 1414;
IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;

- la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 36 del 2012;
V, 17 gennaio 2014, n. 162;
26 settembre 2013, n. 4761;
18 agosto 2010, n. 5848;
23 novembre 2010, n. 8148;
22 febbraio 2011, n. 1090);

- il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.01.2023, n. 500).

1.6. Calando i suesposti principi al caso di specie, occorre verificare lo specifico profilo relativo alla natura della discrasia tra costo della manodopera indicato in offerta e costo indicato in sede di verifica di congruità (cfr. tabella allegata alle giustificazioni del 5 giugno 2023), ovvero se quella posta in essere da V sia una modifica ammissibile o meno del costo della manodopera.

Il ricorrente fa discendere l’inammissibilità della modifica dell’offerta dal fatto che, in sede di verifica di congruità, al fine di giustificare il costo della manodopera, V avrebbe fatto riferimento non già al (maggior) “costo medio orario pagato” (indicato in termini generali e cautelativi in sede di offerta), ma al (minore) “costo medio orario” derivante dall’applicazione delle Tabelle ministeriali vigenti nella provincia di Caltanissetta. Dunque, è solo dall’applicazione dei minimi tabellari che il costo della manodopera risulta ammontare ad un totale di € 3.007.011,36 e, dunque, leggermente inferiore a quello indicato in offerta.

Il Collegio ritiene di condividere sul punto la prospettazione del controinteressato secondo cui non sussiste alcuna modifica della riferita voce di costo, venendo in considerazione semmai una modalità di giustificazione della stessa, posto che il costo orario desumibile dalle Tabelle ministeriali è un dato idoneo per la verifica di congruità, espressamente richiamato a tal fine dal disciplinare di gara (cfr. paragrafo 21.1 del Disciplinare) e, per di più, il costo effettivamente da sostenere in sede di esecuzione, avendo V dichiarato di voler procedere a nuove assunzioni in loco.

Dalla lettura delle giustificazioni utilizzate da V prodotte in sede di verifica, emerge che l’importo del costo della manodopera indicato nell’offerta economica (€ 3.084.179,20) è rimasto immutato e, anzi, risulta riconfermato nelle giustificazioni richieste dalla S.A.;
V ha rispettato i minimi salariali inderogabili prescritti per legge nella formulazione della propria offerta economica e la discrasia tra il costo della manodopera stimato dalla S.A. e quello indicato da V nell’offerta economica discende unicamente dalle modalità di giustificazioni adottate.

A ben vedere, infatti, l’impiego in sede di verifica dei valori “minimi tabellari” era volto a dimostrare che l’importo indicato da V nell’offerta economica (€ 3.084.179,20) - derivante dall’applicazione astratta del costo orario minimo pagato - fosse capiente rispetto a quello da applicare concretamente in ragione delle assunzioni fatte in loco (come dichiarato in sede di giustificazioni) e, quindi, pienamente congruo e rispettoso dei livelli salariali previsti dalle Tabelle ministeriali di riferimento;
di guisa che, il delta di € 77.167,84 (€ 3.084.179,20 - € 3.007.011,36) cui fa riferimento la ricorrente, non è frutto di una modifica del costo della manodopera indicato nell’offerta economica - laddove il costo indicato nell’offerta economica (€ 3.084.179,20) è stato riconfermato anche nelle giustificazioni successivamente fornite - ma rappresenta, piuttosto, conseguenza della modalità di giustificazione adottata.

Sotto il profilo in esame V ha agito in piena conformità a quanto disposto dalla legge di gara, laddove il capitolo 21.1 del Disciplinare di gara stabiliva che, per le valutazioni durante la verifica dell’offerta anomala, ANAS avrebbe preso a riferimento quanto rilevato dal Ministero del Lavoro e delle politiche Sociali per la provincia di esecuzione dei lavori (http://www.lavoro.gov.it sez. Analisi economiche e costo del lavoro), aggiornate all’ultimo rilevamento rispetto alla data di scadenza dell’offerta. Il costo della manodopera da adottare è quello più alto fra le Province interessate dall’esecuzione dei lavori e, segnatamente il costo della manodopera in vigore per la provincia di Caltanissetta (già Libero consorzio comunale di Caltanissetta).

La circostanza per cui il costo medio orario recato dalle Tabelle ministeriali della provincia di Caltanissetta è leggermente inferiore al “costo pagato” indicato in termini cautelativi da V, ovvero che il primo determini un importo complessivo leggermente inferiore a quello indicato in offerta, costituisce semmai una conferma della congruità del costo della manodopera cautelativamente indicato in offerta da V, ma non determina certamente modifiche dell’offerta o di una sua componente essenziale.

La scelta di impiegare manodopera assunta in loco non importa alcuna inammissibile modifica dell’offerta ma costituisce espressione dell’autonomia organizzativa ed imprenditoriale del concorrente, insindacabile fermo restando il rispetto dei minimi inderogabili di legge.

1.7. Neppure appare dirimente a suffragare la tesi di parte ricorrente il richiamo alla sentenza n. 506 del 07/08/2023 del C.G.A., la quale attiene ad un’ipotesi non coincidente con la fattispecie in esame in quanto in quel caso veniva in considerazione una modifica in aumento molto rilevante, operata in sede di verifica dell’anomalia, del costo della manodopera indicato (in misura incapiente) nell’offerta economica e, conseguentemente, si stabiliva che “ una cosa è il giudizio complessivo sulla sostenibilità dell’offerta economica in sede di verifica dell’anomalia, altra cosa è la palese e rilevante correzione in aumento del costo della manodopera (per oltre 200.000 euro), non trattandosi, nel caso di specie, né di un errore materiale o di calcolo, né della sussistenza di sopravvenienze, né di operazioni di compensazione tra sottostime e sovrastime, essendo inoltre irrilevanti le circostanze relative al rispetto o meno dei minimi salariali, o alla presenza o meno di un avanzo di gestione, a fronte della sostanziale modifica dell’offerta economica da parte dell’Associazione (...) modifica che deve comunque comportare l’esclusione dalla gara dell’operatore economico” .

Nel caso di specie, invece - in cui per le superiori considerazioni, non vi è stata alcuna modifica dell’importo indicato nell’offerta economica nelle fasi successive della procedura di gara e detto maggior importo risulta capiente e rispettoso dei parametri di legge - il ricorrente contesta una modifica in diminuzione del costo della manodopera e tale minor importo occorrente (rispetto a quello prudenzialmente stimato in offerta) è in ogni rispettoso dei parametri di legge.

In definitiva deve ritenersi che il procedimento di verifica dell’anomalia effettuato dall’Amministrazione si è basato nel caso di specie su una valutazione logica e ragionevole. In particolare la S.A. ha fatto buon governo delle regole e dei principi che presiedono alla verifica di congruità, accertando all’esito di una complessiva ed approfondita verifica sia la capienza del costo della manodopera indicato in offerta, sia, ed in termini più ampi, la complessiva congruità dell’offerta di V.

2. Con il terzo motivo parte ricorrente deduce l’illegittimità degli atti gravati nella misura in cui la S.A. non si sarebbe avveduta dell’invalidità del modulo partecipativo prescelto dal Consorzio V. In particolare, il ricorrente sostiene che il Consorzio aggiudicatario avrebbe partecipato alla Gara come “impresa singola (consorzio stabile)” con propria qualificazione, compensando, a suo dire illegittimamente, la suddetta carenza in capo alle consorziate.

Difatti, secondo la tesi avversaria, non sarebbe stato sufficiente il possesso dei requisiti di qualificazione in capo al Consorzio, ma le imprese designate come esecutrici avrebbero dovuto possedere in proprio la qualificazione richiesta dal disciplinare, non potendo cumulare - Consorzio e consorziate- i requisiti di cui dispongono fino al soddisfacimento del livello di qualificazione richiesto. A supporto di quanto sostenuto, il ricorrente richiama quali precedenti giurisprudenziali le sentenze del Consiglio di Stato n. 7360/2022 e n. 11596/2022.

2.1. Al riguardo, va rilevato che la questione qui in rilievo (c.d. “cumulo alla rinfusa”) è stata oggetto di contrastante orientamento giurisprudenziale.

In verità, l’operatività del criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, utilizzabile anche con riguardo alle qualificazioni soggettive richieste dai bandi di gara, era in passato ritenuto ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa. Tuttavia, dubbi applicativi sono sorti a seguito delle modifiche introdotte con il d.l. n. 32 del 2019, c.d. decreto sblocca cantieri, che ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali:

- “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto” (art. 47 comma 2);

- “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis).

Le suddette modifiche hanno, dunque, determinato un contrasto giurisprudenziale, anche a seguito della sentenza n. 7360 del 2022 del Consiglio di Stato - invero espressione di un orientamento minoritario - che ha ritenuto che la possibilità di “qualificazione cumulativa” nell’ambito dei consorzi stabili, debba limitarsi ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi dell’opera e all’organico medio annuo.

Tale orientamento, invocato da parte ricorrente, non può essere condiviso, anche avuto riguardo al diverso e consolidato orientamento giurisprudenziale e all’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Anzitutto, va rilevato che, come emerge dalla lettera ufficiale di invio dell’offerta, il Consorzio Stabile V, partecipante in qualità di Consorzio Stabile, è in possesso di tutti i criteri di selezione richiesti dal bando e dichiarava di voler concorrere per le società consorziate EMMECCI SRL e COSAR SRL designate quali esecutrici dell’appalto, in caso di aggiudicazione della gara;
sottolineando inoltre che, “in caso di aggiudicazione dell’appalto, il Consorzio Stabile…….assumerà il contratto per sé e/o per conto delle società designate ad eseguire l’appalto, con conseguente responsabilità solidale verso ANAS del Consorzio e delle singole società consorziate designate, per tutte le obbligazioni conseguenti”. Difatti, in linea con i recenti approdi giurisprudenziali, l’ammissibilità del meccanismo del cumulo alla rinfusa “appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento” (T.A.R. Campania nn. 2390 del 19.04.2023 e n. 2897 del 12.05.2023).

In tali sentenze, il Giudice Amministrativo ha precisato che l’art. 47, comma 2, d.lgs. 50/2016, non illustra le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate. Tuttavia, la formulazione dell’art. 47 appare simile a quella contenuta nell’art. 35 d.lgs. 163/2006, all’epoca del quale era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa.

Ad un più attento esame, infatti, secondo i giudici, risulta che l’art. 47 comma 1 d.lgs. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei consorzi devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dall’art. 83 d.lgs. 50/2016 per i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria.

L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies sulla disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente: il suddetto regolamento non è mai stato adottato, sicché nel caso di specie continua a trovare applicazione l’art. 36 del d.lgs. 163/2006 e gli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010. Dall’insieme di queste disposizioni, si delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni.

Pertanto “non è condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. 50/2016 … avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo”, concludendo dunque che l’istituto “appare conforme alla ratio proconcorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento” (TAR Campania, Campania nn. 2390 e n. 2897 del 2023 cit.).

2.2. In definitiva, dunque, secondo le condivisibili argomentazioni svolte nelle summenzionate decisioni:

a) “i requisiti speciali di qualificazione SOA devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l’attestato SOA del consorzio medesimo (in ciò sostanziandosi la ratio e la finalità di tale figura soggettiva);

b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione SOA;

c) alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti.”

Di pari tenore è la sentenza di questo TAR n. 3189/2022, nella quale è stato ribadito che “la normativa primaria ha da sempre previsto che il consorzio stabile possa giovarsi, senza ricorrere al contratto di avvalimento, degli stessi requisiti economico-finanziari, tecnico organizzativi e di idoneità tecnica e professionale delle consorziate stesse, designate o non, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Anche la giurisprudenza di settore ha da sempre abbracciato una visione ampia del cumulo che deriva dagli artt. 47, 83, comma 2, e 216 comma 14 del D.lgs. 50/2016, nonché dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010 e dall’art. 36 del D.lgs. 163/2006, applicabili in via transitoria sino all’adozione del regolamento al Codice dei contratti di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 27-octies del Codice medesimo. È parere del Tribunale, quindi, che i suddetti principi siano applicabili anche sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 e del D.L. 32/2019 (Sblocca cantieri)”.

Nello stesso senso, si è espressa anche la sentenza di questo TAR n. 2128/2021, nella quale, è stato ribadito che il principio del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili (ex art. 45, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016) è ammesso in via generale nella materia dei contratti pubblici;
conseguentemente, i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti (v. C.G.A. Sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49, che rinvia a Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114).

2.3. Anche la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 29.09.2023 n. 8592 ha definitivamente sancito l’approdo interpretativo favorevole all’ammissibilità di cumulare i requisiti di qualificazione SOA posseduti dal Consorzio Stabile da parte delle consorziate esecutrici;
ciò tenuto conto anche del chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023).

È opportuno riportare uno stralcio di detta sentenza:

“ 15.5. La giurisprudenza amministrativa ha sostanzialmente ammesso, in passato, il principio secondo cui i consorzi stabili, soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, si possono giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964;
Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943;
Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165;
Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

Come noto, il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 5).

15.6. Di recente, l’indirizzo giurisprudenziale sopra enunciato, a seguito delle modifiche del d.l. n. 32 del 2019, c.d. decreto sblocca – cantieri, è stato ulteriormente chiarito da questa Sezione, con la sentenza n. 7360 del 2022, secondo cui la possibilità di ‘qualificazione cumulativa’ nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi dell’opera e all’organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1).

La suddetta pronuncia è stata valorizzata dal Collegio di prima istanza, al fine di sostenere l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ da parte del Consorzio appellante.

Invero, il c.d. decreto sblocca - cantieri ha riformulato l’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorzi indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio e ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto”. L’indirizzo interpretativo, espresso con la sentenza n. 7360 citata, ha considerato l’operatività del meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa’ solo con riguardo alla disponibilità delle attrezzature e mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo. Al di fuori di tali presupposti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016).

15.7. Il Collegio, invero, ritiene tale approdo argomentativo ormai superato, stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2- bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

La norma è applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Sezione con ordinanza n. 1424 del 14.4.2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761), secondo cui si deve ‘ritenere nella specie applicabile l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1.4.2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta la regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del cumulo alla rinfusa .

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto”.

Pertanto, in virtù dei principi affermati dalla giurisprudenza maggioritaria, corroborati dall’entrata in vigore della disposizione di interpretazione autentica sancita dal nuovo Codice, consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto.

3. Risulta altresì infondata la doglianza relativa all’asserita illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante laddove avrebbe ritenuto colmabile la carenza di qualificazione con il ricorso al subappalto dichiarato dal Consorzio V.

Il ricorrente, infatti, ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere atto del fatto che la suddetta articolazione della prova della qualificazione non avrebbe potuto essere tenuta in considerazione in ragione del fatto che dalla sezione D della parte II del DGUE, nel dichiarare la volontà di subappaltare, il Consorzio V non si sarebbe attenuto alla sopra trascritta prescrizione del disciplinare di gara con la conseguenza che avrebbe perso la possibilità di avvalersi del subappalto in quanto: non ha indicato l’elenco delle opere o parti di opere che intendeva subappaltare, essendosi limitato ad indicare le categorie;
non avrebbe indicato la quota percentuale essendosi limitato ad affermare di voler subappaltare nel limite massimo consentito dalla Legge, il che sarebbe in aperto conflitto con l’assegnazione dell’esecuzione dell’appalto alle due consorziate nel limite massimo delle relative qualificazioni;
sicché, in questo modo il Consorzio V avrebbe mortificato l’obbligo scaturente dalla suddetta prescrizione che era quello di indicare una precisa percentuale.

3.1. In proposito è sufficiente osservare che, come dedotto sul punto dalla difesa dell’ANAS, nel DGUE il Consorzio resistente ha indicato, correttamente, per ciascuna categoria la percentuale che intende subappaltare, riservandosi il subappalto su ogni lavorazione prevista per ciascuna categoria ed indicando, per tutte, la misura massima consentita dalla normativa vigente in materia (50% categoria prevalente;
100% ulteriori categorie). Al riguardo il paragrafo 9 del Disciplinare di gara prevedeva, infatti, che il concorrente dovesse solamente indicare, all’atto dell’offerta, le categorie di lavori previste dal bando di gara che intendeva subappaltare.

Da ciò discende pertanto l’infondatezza anche del terzo motivo di ricorso.

4. Con il quarto motivo la società ricorrente ha dedotto in via subordinata, la violazione degli artt. 45, 47 e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 in quanto, la domanda di partecipazione del controinteressato, così come formulata, non consentirebbe di comprendere quali e quanti lavori avrebbero dovuto eseguire le consorziate all’uopo designate per l’esecuzione dei lavori fino al limite massimo della relativa qualificazione (categoria e classifica) posto che:

i.) le stesse sono qualificate per diverse categorie SOA coincidenti (OG 3 e OG 8) ciascuna delle quali consente un importo massimo di lavori la cui sommatoria supera di gran lunga quello dei lavori da eseguire in concreto;
e, quindi, con l’ulteriore conseguenza che non è nemmeno possibile individuare ex ante il grado di responsabilità solidale delle consorziate rispetto all’esecuzione dei lavori di competenza che, per l’appunto, non risulta definita;

ii.) il suddetto effetto, di disorientamento (i.e.: impossibilità di comprendere chi eseguirà cosa), è ancor più amplificato dal fatto che il Consorzio V ha pure dichiarato di voler subappaltare le stesse categorie di lavori (OG 3 e OG 6) nei limiti massimi consentiti dalla Legge.

4.1. Il motivo è infondato atteso che la tesi difensiva di parte ricorrente non risulta applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari e dunque ai consorzi di cui alle lettere “b” e “c” dell’art. 45 comma 2, del d.lgs. 50/2016 non può essere imposto di specificare le quote del servizio che saranno eseguite dai singoli consorziati, trattandosi di un organismo unitario cui imputare l’intera prestazione (in tal senso, Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 22/ 10/ 2019, n. 2201: “Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti. I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso. La peculiarità dei consorzi stabili e la loro diversità rispetto a quelli ordinari o ai RTI è stata anche di recente affermata dal Consiglio di Stato, con la sentenza della Sezione III n. 865/2019. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro». Nel senso che il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109”).

5. Con il quinto motivo il ricorrente ha dedotto, sempre in via subordinata, che il Consorzio V è stato dichiarato aggiudicatario in quanto gli sarebbero stati attribuiti complessivamente 5,588 punti in più rispetto al ricorrente stesso. Il suddetto punteggio sarebbe erroneo per effetto di macroscopici errori in cui sarebbe incorsa la commissione giudicatrice nell’attribuire punteggi all’offerta tecnica del Consorzio V.

5.1. Già in sede cautelare, in ordine all’ammissibilità di tale censura, la Sezione ha avuto modo di rilevare che la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione giudicatrice attraverso l’espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699);
conseguentemente “il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della Pubblica Amministrazione, e ciò in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione;
le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo” (Cons. Stato, Sez. V, 24 agosto 2022, n. 7448).

5.2. In ogni caso la censura è infondata.

Con riferimento al criterio B.5.1., relativo al “possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica” , deduce che V avrebbe presentato “un documento di mera verifica e (non di certificazione) emesso da un organismo italiano (Società Mediterranea Certificazioni s.r.l., che non è presente nell’elenco pubblicato sul sito ufficiale SAAS specificato dal sopra trascritto disciplinare)” e in conseguenza la Commissione avrebbe dovuto attribuire un punteggio pari a 0.

Invero, con riferimento al criterio B.5.1., il Disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di 3 punti al concorrente che dimostrasse il possesso della Certificazione di responsabilità sociale de etica Etica SA8000 “emessa da enti di certificazione accreditati dal SAAS ovvero dalla certificazione Amfori BSCI” in corso di validità alla data del termine di scadenza per presentazione delle offerte. Tuttavia, con chiarimento CDG-0077396 -U del 02/02/2023 veniva precisato che “d) Con riferimento al criterio previsto dal Disciplinare "B.5.1 - Responsabilità sociale ed etica" si segnala che la Commissione attribuirà il punteggio previsto all'impresa che dimostrerà il possesso, alternativamente:

- SA 8000 (Social Accountability 8000) emessa da enti di certificazione accreditati dal SAAS ovvero della certificazione Amfori BSCI (Business Social Compliance Initiative);
non saranno riconosciute come valide le certificazioni emesse da organizzazioni non presenti nell’elenco pubblicato sul sito ufficiale SAAS (https://sa-intl.org/resources/sa8000-accredited-certification-bodies/).

- ISO 26000” .

Al riguardo, l’aggiudicataria ha dichiarato che V S.c.a r.l. e Cosar S.r.l. (consorziata designata) fossero in possesso della certificazione SA8000 emessa da enti di certificazione accreditati dal SAAS, mentre la consorziata designata Emmecci S.r.l. era in possesso della certificazione UNI EN ISO 26000:2020 (valida ai fini dell’attribuzione del punteggio come specificato nel Chiarimento