TAR Milano, sez. I, sentenza 2023-10-30, n. 202302540

Pubblicato il 30/10/2023

N. 02540/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00724/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 724 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S.A.S.O.M. S.r.l. - Società Ambiente del Sud Ovest Milanese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Tempesta, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Giovenale 7;

contro

Comune di Vermezzo con Zelo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberta Bertolani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Multiservizi Abbiatense Gestioni Ambientali - Amaga S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Valaguzza, Eugenio Pizzaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sara Valaguzza in Milano, piazza Duse n. 1;

per l'annullamento

-della deliberazione del Consiglio comunale di Vermezzo con Zelo del 13.4.2023, n. 2, con la quale è stato affidato il servizio di igiene ambientale ad AMAGA s.p.a., “con data del servizio fissata per il giorno 1 maggio 2023 fino al 30 aprile 2033”, non conosciuta;

-della determinazione del 18.4.2023, n. 137, ad oggetto: “contratto di servizio per lo svolgimento dei servizi di igiene ambientale 1.5.2023-30.4.2033 tra il Comune di Vermezzo con Zelo e AMAGA s.p.a.. Impegno di spesa”;

-di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale;

e per l’annullamento con i motivi aggiunti presentati da S.A.S.O.M. S.r.l. - Societa' Ambiente del Sud Ovest Milanese il 9/5/2023:

dei medesimi atti per vizi ulteriori;

e per l’annullamento, con i motivi aggiunti presentati da S.A.S.O.M. S.r.l. - Societa' Ambiente del Sud Ovest Milanese il 16/5/2023:

dei medesimi atti per vizi ulteriori;

e per l’annullamento, con i motivi aggiunti presentati da S.A.S.O.M. S.r.l. - Societa' Ambiente del Sud Ovest Milanese il 3/7/2023:

dei medesimi atti per vizi ulteriori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vermezzo con Zelo e di Azienda Multiservizi Abbiatense Gestioni Ambientali - Amaga S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2023 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La ricorrente, società in house del Comune di Vermezzo con Zelo, ha impugnato l’affidamento alla società in house dello stesso Comune Amaga S.p.A l’affidamento del servizio di igiene ambientale.

Con il ricorso introduttivo ha sollevato i seguenti motivi di impugnazione.

1)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 24, 97 e 113 Cost.; 31 d.lgs. 23.12.2022,

n. 201; 192, d.lgs. 18.4.2016, n. 50; 1 l. 7.8.1990, n. 241; 124 d.lgs 18.8.2000, n. 267.

Violazione dell’obbligo di pubblicare tempestivamente la delibera di affidamento del servizio di igiene ambientale. Violazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per omessa pubblicazione della delibera consiliare di affidamento del servizio di igiene ambientale ad AMAGA S.p.A., violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa, sviamento.

La ricorrente lamenta che la deliberazione del consiglio comunale non sia stata pubblicata alla data del ricorso e che di conseguenza il responsabile del servizio non avrebbe potuto adottare gli atti conseguenti per inefficacia dell’atto presupposto.

2)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 4, 5 e 16 d.lgs. n. 19.8.2016, n. 175; 192

d.lgs. n. 50/2016; 113 d.lgs. n. 267/2000; 14 d.lgs. n. 201/2022. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, inesistenza del presupposto legittimante, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, omessa motivazione, sviamento.

La ricorrente lamenta che il Comune , invece di procedere alla valutazione dei presupposti necessari per effettuare la scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, ha effettuato una illegittima comparazione delle offerte economiche richieste alle società in house di cui è socio attraverso un avviso esplorativo e la comparazione delle offerte.

3)- Violazione dei principi generali in tema di affidamenti in house (artt. 5, 192 d.lgs.

50/2016;art. 11, 16 d.lgs. 175/2016; Linee guida ANAC n. 7/2017 di attuazione del D.Lgs.

18 aprile 2016, n. 50; art. 17 d.lgs. 201/2022;) Direttive UE 2014/23-24-24.

La ricorrente lamenta la mancanza del controllo analogo anche dopo le modifiche allo statuto approvate in data 12.4.2022.

4)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 42 d.lgs. n. 50/2016; Direttiva 2014/23/UE; Direttiva 2014/24/UE; 77, 107, 153 d.lgs. n. 267/2000; 97 Cost. Eccesso di potere per conflitto di interessi, difetto di istruttoria, sviamento. Violazione del principio di trasparenza e di buona amministrazione. Violazione del principio dell’affidamento.

La ricorrente lamenta la partecipazione alle decisioni della giunta comunale di Vermezzo con Zelo da parte dell’Assessore Paolo Giuliani, dipendente di AMAGA S.p.A.

5)- Violazione dei principi generali dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di buon andamento, economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza; artt. 97 Cost.; 1, l. n. 241/1990; Violazione dei principi generali in tema di contratti pubblici: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità; art. 4 d.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio della par condicio. Violazione dell’art. 107 TUEL. Incompetenza.

L’amministrazione intimata in spregio dei principi e delle norme che disciplinano l’affidamento in house ha deciso di avviare una procedura comparativa tra le due società senza nulla specificare: a) in base a quale procedura si sarebbe svolta detta comparazione; b) quale sarebbe stato l’oggetto della stessa; c) quali i criteri di selezione. Inoltre la delibera del Consiglio comunale n. 2 del 13.4.2023 è viziata da incompetenza.

6)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 17, co. 3, d.lgs. n. 201/2023; 32 d.lgs. n.

50/2016, 121 CPA, 97 Cost. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti legittimanti, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, omessa motivazione, sviamento.

La ricorrente denuncia che il contratto di servizio sarebbe stato stipulato con la controinteressata prima del decorso sessanta giorni dall’avvenuta pubblicazione, ai sensi dell’art. 31, co. 2,

della deliberazione di affidamento alla società in house sul sito dell’ANAC.

II. Con il primo ricorso per motivi aggiunti proposti a seguito della consegna della “relazione ex art. 192, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 ed ex art. 14, co. 3, d.lgs. 201/2022”, allegata alla delibera consiliare del 13.4.2023, n. 2, ha sollevato i seguenti ulteriori motivi di impugnazione.

1)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 17 d.lgs. n. 201/2022; 4, 16 e 20 d.lgs. n.

175/2016; 5 e 192, 59 e 76 d.lgs. 50/2016; 1 l. n. 241/1990 s.m.i.; 97 Cost. Violazione dei principi in materia di affidamenti in house providing. Eccesso di potere per illogicità manifesta, insussistenza dei presupposti legittimanti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, omessa motivazione, sviamento.

Secondo la ricorrente la disciplina legislativa non consente all’ente affidatario di avere partecipazioni in più società aventi il medesimo oggetto sociale.

Inoltre la procedura svolta dal Comune di Vermezzo ha violato molteplici

disposizioni del d.lgs. n. 50/2016, in particolare quelle concernenti la scelta della procedura

e il loro svolgimento (artt. 59 – 76 d.lgs. n. 50/2016).

2)- Violazione e falsa applicazione di legge: 4, 16 e 20 d.lgs. n. 175/2016; 5 e 192 d.lgs. n.

50/2016; 1 e 3 l. n. 241/1990 s.m.i.; 97 Cost. Violazione dei principi in materia di affidamenti in house providing . Eccesso di potere per illogicità manifesta, insussistenza dei presupposti legittimanti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, omessa motivazione, sviamento.

L’Amministrazione intimata ha omesso di adottare il piano di razionalizzazione delle

partecipazioni, avendo una partecipazione in due società pubbliche con lo stesso oggetto sociale. Detto piano doveva essere necessariamente adottato preventivamente rispetto alla decisione di affidare il servizio di igiene urbana in house providing.

3)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 107 d.lgs. 18.8.2000, n.267 s.m.i.; 4, 16,

20 d.lgs. 175/2016; 5 e 192 d.lgs. n. 50/2016; 1 3 l. 241/1990 s.m.i.; 97 Cost. Eccesso di potere per insussistenza dei presupposti legittimanti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, omessa motivazione, violazione del principio di buona amministrazione, sviamento. Incompetenza.

Il funzionario comunale ha rimesso alla Giunta comunale la scelta della “migliore” offerta tra quelle acquisite all’esito della valutazione comparativa, violando le disposizioni in materia di competenza.

4)- Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 14, 17, 24 d.lgs. n. 201/2002; 192 d.lgs. n. 50/2016; 4, 16, 20 d.lgs. n. 175/2016; 1 e 3 l. n. 241/1990 s.m.i.; 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, difetto di istruttoria, omessa motivazione, irrazionalità e illogicità, sviamento. Violazione dei principi di trasparenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

La relazione di cui all’art. 14, co. 2 e 3, d.lgs. n. 201/2022 deve essere, dunque, redatta

“prima dell’avvio della procedura”, “ai fini della scelta