Pubblicato il 28/05/2024

N. 03430/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00965/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 965 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da R S, rappresentato e difeso dall’avv. F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A L, dell’Avvocatura Civica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso introduttivo:

“a - dell’ordinanza R.O. n. 411 del 29.11.2021, notificata il 30.11.2021, con cui il Dirigente del Settore VIII del Comune di Torre del Greco ha ingiunto, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01, la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi di pretese opere abusive, riscontrate presso l’immobile sito in Torre del Greco alla via Montedoro n. 59, nel termine di novanta giorni, pena, in mancanza, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime e l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4-bis del D.P.R. 380/01;

b - della relazione tecnica del 29.7.2021 (prot. n. 42253) redatta dai tecnici del Servizio Antiabusivimo Edilizio del Comune del Comune di Torre del Greco, all’esito del sopralluogo effettuato presso la proprietà del ricorrente;

c – ove e per quanto occorrer possa, dell’ordinanza dirigenziale n. 2258 dell’11.11.1999, richiamata nel corpo dell’ordinanza sub a);

d – ove e per quanto occorrer possa, dell’ordinanza dirigenziale n. 974 del 17.6.1999, richiamata nel corpo dell’ordinanza sub a);

e – ove e per quanto occorrer possa, della nota informativa relativa al P.V. n. 196 dell’8.10.1999, richiamata nel corpo dell’ordinanza sub a);

f – ove e per quanto occorrer possa, della relazione della Divisione Urbanistica del 15.10.1999, richiamata nel corpo dell’ordinanza sub a);

g – ove e per quanto occorrer possa, dell’ordinanza dirigenziale n. 590/R.O. del 23.7.2002, richiamata nel corpo dell’ordinanza sub a);

h - di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e conseguenziale e, comunque, di tutti gli accertamenti lesivi degli interessi del ricorrente.”

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11 giugno 2022:

“a) del provvedimento del 22.3.2022 (R.O. n. 45), notificato il 24.3.2022, con cui il Dirigente del Settore VIII del Comune di Torre del Greco ha ordinato ed ingiunto al ricorrente il pagamento, entro e non oltre 90 gg. dalla notifica, della sanzione pecuniaria di € 20.000,00 prevista dall’art. 31, comma 4-bis del D.P.R. 380/01, per l’inottemperanza all’ordinanza dirigenziale n. 411/R.O. del 29.11.2021;

b) del verbale di sopralluogo del 4.3.2022, con cui gli agenti del Comando di Polizia Municipale di Torre del Greco hanno accertato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 411/R.O. del 29.11.2021;

c) di eventuali verbali ed accertamenti istruttori, non conosciuti posti a fondamento dei provvedimenti sub a) e b);

d) ove e per quanto di ragione, della relazione tecnica del 29.7.2021 (prot. n. 42253) richiamata nel provvedimento sub a);”

e) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali richiamati nel provvedimento sub a) e b).”

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 la dott.ssa R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo, depositato il 23 febbraio 2022, R S, proprietario di un immobile ad uso residenziale nel Comune di Torre del Greco, in via Montedoro, ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza R.O. n. 411 del 29 novembre 2021, notificata il giorno successivo, con cui il Comune di Torre del Greco ha ingiunto nei suoi confronti, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi di opere ritenute abusive, riscontrate presso il suddetto immobile, nel termine di novanta giorni, pena, in mancanza, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime e l’applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4-bis del medesimo d.P.R. n. 380/2001;
ha chiesto altresì l’annullamento della relazione tecnica prot. n. 42253 del 29 luglio 2021, redatta dai tecnici del Servizio Antiabusivimo Edilizio del citato Comune all’esito del sopralluogo effettuato presso la sua proprietà nonché, ove e per quanto possa occorrere, dell’ordinanza dirigenziale n. 2258 dell’11 novembre 1999, dell’ordinanza dirigenziale n. 974 del 17 giugno 1999, della nota informativa relativa al P.V. n. 196 dell’8 ottobre 1999, della relazione della Divisione Urbanistica del 15 ottobre 1999, dell’ordinanza dirigenziale n. 590/R.O. del 23 luglio 2002, tutti atti richiamati nel corpo dell’ordinanza impugnata in via principale.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: I - Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 31 e ss. T.U. n. 380/2001 – artt. 1 e ss. L.R. n. 19/2001 – violazione del D.M. 2 marzo 2018), violazione del giusto procedimento, violazione del principio di tipicità e tassatività, eccesso di potere (difetto assoluto dei presupposti di istruttoria e di motivazione – travisamento – iniquità – arbitrarietà - sviamento).

Ad avviso di parte ricorrente il provvedimento impugnato violerebbe innanzitutto il principio di tipicità e tassatività delle sanzioni amministrative. In particolare risulterebbe generico ed immotivato, non darebbe conto dell’entità delle opere, tantomeno dell’esatta qualificazione giuridica, essendosi il Comune resistente limitato solo a descrivere genericamente pretesi abusi realizzati in carenza di titolo abilitativo. Il generico rinvio alla vigente normativa in materia e al d.P.R. n. 380/2001 non consentirebbe di ripercorrere l’iter logico per valutare la congruità della sanzione, dando conto solo della perplessità dell’Ufficio che non avrebbe valutato l’entità e la natura dei pretesi abusi, la esatta qualificazione giuridica, l’epoca di costruzione, la conformità urbanistico-edilizia. Nella specie il Responsabile del Settore avrebbe applicato immotivatamente la sanzione più grave (demolizione), senza effettuare alcuna approfondita attività istruttoria in relazione alle singole opere riscontrate ed alla disciplina di settore. La violazione sarebbe ancor più grave se si considera che gran parte delle opere rilevate sarebbero state realizzate in epoca antecedente il 1967, avrebbero natura pertinenziale e/o non sarebbero assoggettate al regime del permesso di costruire e, dunque, sottratte all’applicazione della grave misura repressiva della demolizione,

II - Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 31 e ss. T.U. n. 380/01 in relazione all’art. 3 e 10 e all’art. 6, comma 1, lett. e-quinquies d.P.R. n. 380/01 – artt. 1 e ss. L.R.C. n. 19/01 – violazione del D.M. 2 marzo 2018), violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (difetto assoluto dei presupposti di istruttoria e di motivazione, travisamento, iniquità, arbitrarietà, sviamento).

2.1 - In relazione al manufatto principale.

Parte ricorrente esclude la pretesa abusività dell’unità abitativa di sua proprietà in quanto la sua realizzazione sarebbe risalente nel tempo ed in particolare si tratterebbe di immobile esistente sin dal 1967, fuori dal centro abitato, per la cui realizzazione non vi era alcun obbligo di munirsi di titolo abilitativo. A riprova della legittimità urbanistica parte ricorrente rappresenta che l’intimata Amministrazione, in data 18 settembre 1957, ha rilasciato per l’immobile in argomento l’autorizzazione per l’abitabilità, senza considerare ancora l’accertamento, in data 9 dicembre 1963, dell’ultimazione del vano stalla realizzato, in data 8 giugno 1967. Lamenta pertanto l’illegittimità dell’azione amministrativa, fondata su erronei presupposti e frutto di una superficiale attività istruttoria in quanto prima del 1967 non era necessario munirsi di un previo titolo abilitativo.

2.2 - Sulla tettoia. Parte ricorrente sostiene che la struttura contestata sarebbe attratta nel novero delle opere pertinenziali realizzabili senza necessità di alcun titolo edilizio, ai sensi dell’art. 6, lett. e) comma quinquies, ( rectius art. 6, comma 1, lett. e-quinquies)) del d.P.R. n. 380/2001, che considera opere di edilizia libera gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici, concetto nel quale rientrerebbe la tettoia riscontrata, aperta su tutti i lati e coperta da materiale facilmente amovibile, realizzata al solo scopo di preservare le piante dalle minacce atmosferiche e dalle gelate invernali. Essa non creerebbe volume e costituirebbe un arredo pertinenza dell’edificio principale, realizzabile liberamente in quanto accessoria all’edificio principale e avente finalità di riparo protezione da agenti atmosferici.

2.3 – Sul manufatto di 9 mq. Parte ricorrente sostiene che tale manufatto in lapil cemento di 9 mq. non sarebbe abusivo in quanto sarebbe rimasto allo stato grezzo sin dalla sua realizzazione avvenuta prima del 1967. Peraltro dagli stessi atti verbali redatti dall’ente resistente nel corso dei primi sopralluoghi era stata accertata l’esistenza di “ corpi di fabbrica realizzati non di recente ”.

2.4 - Sulla pavimentazione dell’area esterna. Al riguardo parte ricorrente rappresenta che il fabbricato, di remota realizzazione, presentava già un viale di accesso in pietrisco e cemento, su cui la proprietà, nel corso del tempo, al fine di rendere maggiormente decorosi gli ambienti ed evitare fenomeni franosi si è limitata a ripristinare il pietrisco. Sostiene che, in disparte la manutenzione sul preesistente viale, l’intervento all’attualità rientrerebbe nell’ambito dell’attività edilizia libera ex art. 6, comma 1, lettera e-ter) del d.P.R. n. 380/2001 ma già precedentemente la giurisprudenza aveva affermato che per la pavimentazione di un’area risultava necessario il titolo concessorio solo allorquando l’intervento, per la sua consistenza obiettiva, determinasse una rilevante modifica strutturale dell’area, con alterazione dello stato dei luoghi.

2.5 - Sulla realizzazione del cancello. Parte ricorrente lamenta che neppure la realizzazione del cancello soggiacerebbe alla sanzione demolitoria in quanto l’apposizione di un cancello, funzionale alla delimitazione della proprietà, si inquadrerebbe tra gli interventi di finitura di spazi esterni di cui all’articolo 6, comma 2, lettera c) del d.P.R. n. 380/2001, applicabile ratione temporis , per cui rientrerebbe fra le ipotesi di edilizia libera, tenuto conto in particolare che nel caso in esame le opere edilizie in questione consistono nella realizzazione di un mero cancello metallico a due battenti per il quale non possono che valere, a fortiori, i medesimi principi innanzi illustrati, non accompagnati dalla realizzazione di alcuna opera muraria.

2.6 – Sulle baracche per ricovero degli animali. Il ricorrente lamenta che tali manufatti, per le loro dimensioni, finalità immateriali, sarebbero inquadrabili nell’ambito dell’attività edilizia libera. In particolare rientrerebbero al punto 47 dell’allegato glossario contenuto nel D.M. del 2 marzo 2018 recante “ Approvazione del glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del D. Lgs. 25 novembre 2016 n. 222 ” che prevede che rientrino nell’attività di edilizia libera - a titolo indicativo, e non esaustivo - opere come il “ Ricovero per animali domestici e da cortile, voliera e assimilata, con relativa recinzione ”. Sostiene pertanto che le baracche per il ricovero degli animali (pollaio, gabbie per conigli ecc.) costituirebbero ricoveri per animali liberamente realizzabili senza permesso di costruire. Inoltre tali baracche non sarebbero neppure soggette al parere paesaggistico, in quanto assimilabili ai manufatti descritti dal punto A.19 dell’allegato A al d.P.R. n. 31 del 2017: “ palificazioni, pergolati, singoli manufatti amovibili, rea-lizzati in legno per ricovero di attrezzi agricoli, con superficie coperta non superiore a cinque metri quadrati e semplicemente ancorati al suolo senza opere di fondazione o opere murarie .”. In definitiva, l’intervento contestato sarebbe attratto nel regime giuridico dell’edilizia libera pertinenziale o al più alla manutenzione straordinaria soggetta a mera CILA, in carenza della quale la sanzione da applicare è quella pecuniaria e non già la più grave sanzione della demolizione.

III - Violazione di legge (art. 32 L. n. 326/03 in relazione agli artt. 39 e ss. L. n. 724/94 - artt. 38 e ss. L. n. 47/85 in relazione agli art. 31 e 36 d.P.R. n. 380/01 – artt. 1 e ss. L. n. 241/90), violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 d.P.R. n. 380/01), eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria - difetto del presupposto – illogicità – arbitrarietà).

Parte ricorrente, premesso di aver presentato per le restanti opere contestate dalla P.A. l’istanza di condono ex art. 32 della L. n. 326/2003 in data 10 dicembre 2004, assunta al protocollo comunale n. 23880, lamenta che della domanda di condono e fino alla pronuncia del Comune su tale istanza, il privato ha diritto alla sospensione ope iuris dei procedimenti irrogativi delle sanzioni urbanistico-edilizie (art. 38, comma 1, della L. n. 47/85). Ad avviso di parte ricorrente la presentazione dell’istanza impone al Comune di pronunciarsi sulla relativa domanda, di modo che la P.A., prima di attivare i propri poteri repressivi, deve definire il procedimento di condono.

In data 31 maggio 2022 si è costituito a resistere giudizio il Comune di Torre del Greco deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone, pertanto, il rigetto. Parte resistente ha in particolare rappresentato che sull’intero territorio del Comune di Torre del Greco vigeva l’obbligo della licenza edilizia fin dal 1959. In tal senso disponeva la delibera della Giunta comunale n. 127/1959 - ratificata con atto del Consiglio comunale n. 99/1959 - che estendeva a tutto il territorio comunale il regolamento edilizio del 1936, il quale prevedeva, originariamente, l'obbligo di dotarsi della concessione edilizia solo per le costruzioni sorgenti nella prima zona e nella seconda zona (vedasi Regolamento edilizio del 1936 e successive modifiche-fra cui quella del 1959 risultante al n. 3 delle modifiche). Considerato che l'immobile del ricorrente non sorge né nella prima zona né nella seconda zona, la datazione del manufatto, rilevante ai fini dell'esenzione dall'obbligo della licenza edilizia, va fatta con riferimento al 1959 e pertanto il manufatto in riferimento al quale parte ricorrente ha prodotto in giudizio l’autorizzazione per l’agibilità del 18 settembre 1957 potrebbe essere legittimo, mentre per il vano stalla occorreva la licenza edilizia in quanto il medesimo ricorrente afferma di averlo ultimato nel 1963;
si è pertanto riservato di compiere tutte le relative valutazioni. Quanto al condono sostiene che non sarebbe chiaro a quali opere essa si riferisca.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 11 giugno 2022, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento R.O. n. 45 del 22 marzo 2022, notificato il 24 marzo 2022, con cui il Comune di Torre del Greco ha ordinato ed ingiunto nei suoi confronti il pagamento, entro e non oltre 90 gg. dalla notifica, della sanzione pecuniaria di € 20.000,00 prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, per l’inottemperanza all’ordinanza dirigenziale R.O. n. 411 del 29 novembre 2021, impugnata con il ricorso introduttivo;
chiesto altresì l’annullamento del verbale di sopralluogo del 4 marzo 2022, con cui gli agenti del Comando di Polizia Municipale di Torre del Greco hanno accertato l’inottemperanza alla suddetta ordinanza di demolizione e, ove e per quanto di ragione, della relazione tecnica del 29 luglio 2021 (prot. n. 42253) richiamata nel provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria.

Avverso questo successivo provvedimento il ricorrente ha dedotto, oltre a censure di invalidità derivata, profili di illegittimità propria.

A- Illegittimità per vizi propri: I - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 comma 4-bis d.P.R. n. 380/01 in relazione all’art. 28 L. n. 689/81), violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (difetto del presupposto – carenza di istruttoria - arbitrarietà – sviamento), prescrizione.

Parte ricorrente lamenta che l’amministrazione resistente ha esercitato il potere sanzionatorio non curante della proposizione del ricorso al TAR avverso l’ordinanza di demolizione e di quanto ivi dedotto. Sotto altro profilo evidenzia che ragioni di opportunità ed equità avrebbero dovuto indurre la P.A. a sospendere ogni ulteriore attività, nelle more della definizione del giudizio promosso avverso la presupposta ordinanza di demolizione e lamenta, pertanto, l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio impugnato per difetto assoluto di istruttoria.

II - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 comma 4-bis d.P.R. n. 380/01), violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (difetto del presupposto – carenza di istruttoria - arbitrarietà – sviamento).

Il ricorrente si duole altresì che l’amministrazione resistente avrebbe ingiunto il pagamento della sanzione de qua in carenza dell’indefettibile e presupposto formale atto di accertamento dell’inottemperanza.

III - Violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 comma 4-bis d.P.R. n. 380/01 in relazione all’art. 1 e ss. L. n. 689/81), violazione del giusto procedimento, violazione dei principi fondamentali di cui alla L. n. 689/81, eccesso di potere (difetto del presupposto – carenza di istruttoria - illogicità – arbitrarietà).

Ad avviso di parte ricorrente il procedimento sanzionatorio attivato dalla P.A. avrebbe violato la L. n. 689/81;
il Comune di Torre del Greco avrebbe infatti irrogato la sanzione amministrativa bypassando completamente il tipico modulo procedimentale delineato dalla L. n. 689/81. Premesso che la fase amministrativa del procedimento si svolge attraverso le seguenti fasi: accertamento della infrazione, contestazione della infrazione, pagamento dell’oblazione, presentazione del rapporto alla autorità competente, archiviazione o emanazione della ordinanza-ingiunzione, lamenta che parte resistente avrebbe del tutto omesso la fase amministrativa;
in particolare non sarebbe mai stato contestato l’illecito in argomento, finendo per pregiudicare il suo diritto di difesa nonché la stessa legittimità del provvedimento impugnato.

B – Illegittimità derivata. Parte ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti sarebbero illegittimi in via derivata, stante le illegittimità denunciate con il ricorso introduttivo, per i medesimi motivi richiamati nel ricorso stesso, ai quali si rinvia per sinteticità.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2023 il difensore di parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare e ha chiesto un merito a breve;
il difensore di parte resistente non si è opposto e la Presidente ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo cautelare e ha invitato parte ricorrente a presentare prelievo motivato per la fissazione dell’udienza di merito.

Parte resistente ha prodotto una memoria con la quale ha integrato e specificato i contenuti della memoria di costituzione in ordine a: 1) quello che il ricorrente chiama “il manufatto principale”, cioè l’immobile adibito a residenza di Scognamiglio Raffaele ed annessa stalla;
2) l’istanza di condono presentata dal ricorrente;
3) le violazioni della legge n. 689/1981 lamentate dal ricorrente quanto all’ordinanza di irrogazione della sanzione pecuniaria (impugnata con motivi aggiunti).

In particolare in riferimento al “il manufatto principale”, cioè l’immobile adibito a residenza del ricorrente ed annessa stalla, il Comune eccepisce l’irricevibilità per tardività del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione n. 2258/1999 e l’ordinanza dirigenziale n. 590/2002 e conseguente legittimità dell’ordinanza di demolizione n. 411/2021. Quanto alla circostanza dedotta da parte ricorrente nel punto 2.1) del suo ricorso introduttivo in merito alla legittimità dell’immobile adibito a residenza e dell’annessa stalla perché ante 1967, e quindi quando non era ancora necessaria la licenza edilizia, parte resistente rappresenta che tale argomento parrebbe astrattamente plausibile perché ambo le parti di cui si compone il manufatto principale (e cioè, la parte adibita a residenza familiare ed il vano ad uso stalla) sono state realizzate ante 1959 (nel Comune di Torre del Greco, infatti, l’obbligo della licenza edilizia vigeva già, per tutto il territorio comunale, dal 1959). Ed invero, la parte del manufatto adibita a residenza familiare ricevette la licenza di abitabilità il 18 settembre 1957, mentre per il vano stalla venne presentata denunzia edilizia nel 1962 (denunzia n. 401/1962, fra gli atti allegati dal Comune alla sua memoria di costituzione). Stando così le cose, parrebbe, quindi, che l’intero manufatto principale sia regolare dal punto di vista edilizio e, come tale, illegittimamente colpito dall’ordinanza di demolizione n. 411/2021 ma tale ordinanza non potrebbe essere annullata in quanto il manufatto in questione era stato già raggiunto dalle precedenti ordinanze di demolizione n. 2258/1999 e n. 590/2002, adottate sul presupposto che tale manufatto fosse stato realizzato sine titolo , rimaste inoppugnate;
pertanto l’ordinanza di demolizione n. 411/2021 sarebbe legittima, perché fa rinvio ad una situazione giuridico-fattuale oramai cristallizzatasi. L’ordinanza demolitoria n. 411/2021 non sarebbe, in punto di diritto, una conferma in senso stretto delle ordinanze primigenie, ma un atto meramente confermativo, perché la PA non avrebbe riaperto l’istruttoria (in quanto non aveva ulteriori valutazioni da compiere), con la conseguenza che non vi sarebbe stata alcuna riapertura dei termini per impugnare.

In riferimento all’istanza di condono presentata dal ricorrente parte resistente, ad un attento esame della documentazione, ritiene di rettificare quanto precedentemente dedotto. Infatti, dall’ordinanza dirigenziale n 2259/1099 (allegata dal Comune alla memoria di costituzione) risulta come, sommando la superficie di 25 mq della baracca, alla superficie del vano di mq 19, alla superficie di 2 mq del vano w.c., si ottiene, proprio il totale di mq 46 di superficie ad uso residenziale: ovverosia, proprio la superficie per cui il ricorrente presentò istanza di condono. Superata la questione della rispondenza della superficie condonanda a quanto realmente esistente, rappresenta che tuttavia le opere in questione resterebbero non condonabili. Sostiene che nessuna riedizione del provvedimento demolitorio era pertanto necessaria in ragione della sola presentazione dell’istanza di condono che non comporterebbe la definitiva inefficacia della misura originaria, né la necessità, per l’Amministrazione, di rideterminarsi.

Parte resistente sostiene infine la non invocabilità, nel caso che si occupa, dalla L. n. 689/1981 perché non applicabile alle sanzioni pecuniarie in ambito edilizio.

All’udienza pubblica del 27 febbraio 2024 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto respingere l’eccezione di irricevibilità del ricorso avverso le ordinanze di demolizione n. 2258/1999 e n. 590/2002, sollevata dal Comune resistente con la memoria del 5 aprile 2023, per la risolutiva circostanza che esse sono state impugnate da parte ricorrente con il ricorso introduttivo solo con la dicitura “ove e per quanto possa occorrere” e non sono state dedotte specifiche censure nei loro confronti. Pertanto deve ritenersi che oggetto del ricorso introduttivo è in via principale l’ordinanza di demolizione R.O. n. 411 del 29 novembre 2021 che, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Torre del Greco nella medesima memoria, non può ritenersi atto meramente confermativo delle due ordinanze precedenti, in quanto adottata all’esito di un ulteriore sopralluogo effettuato in data 30 giugno 2021, del quale si dà atto espressamente nell’ordinanza stessa, e quindi all’esito di una rinnovata istruttoria,

Ed invero nel provvedimento impugnato il Comune resistente dopo aver “ PREMESSO:

- Che con Ordinanza Dirigenziale n. 2258/R.O. del 11.11.1999 si ordinava al signor Scognamiglio Raffaele, ai sensi della Legge 47/85, art. 14 e s.m.i., la demolizione dei lavori abusivi consistenti: ".....

- Che con Ordinanza Dirigenziale n. 590/R.O. del 23.07.2002 si ordinava al signor Scognaringlio Raffaele ai sensi della Legge 47/85, art. 14 e s.m.i., la demolizione dei lavori abusivi consistenti. "... ”;

Tutto ciò premesso:

in data 30 giugno 2021, è stato constatato che non solo non sono state ottemperate le suddette Ordinanze Dirigenziali n. 2258/R.O. del 11.11.1999 e n. 590/R.O. del 23.07.2002, ma vi è stato un ulteriore prosieguo dei lavori consistenti in:

Il manufatto è adibito a residenza ed in uso al nucleo familiare del signor Scognamiglio Raffaele;

Sul prospetto principale è presente una tettoia in ferro di mq 50,00 circa altezza m 3,00 circa, parzialmente coperta con lamiera zincata e pannelli di plastica;

Realizzazione di un manufatto di lapillo cemento di circa mq 9,00 altezza circa m 2,40 con copertura ìn lamiera zincata completo dì porta ad un battente in legno, il tutto si presenta allo stato grezzo;

L'area esterna di pertinenza è pavimentata parzialmente con battuto di cemento e pietrisco;

All'ingresso della proprietà è presente un cancello in ferro carrabile a due battenti largo circa m 5,00 ed alto circa m 2,20;

Sono presenti baracche adibite a ricovero di animali, le stesse hanno struttura mista in legno, lamiere zincate, reti metalliche e di varie altezze variabili tra i m 0,80 a m 1,20 circa;

È presente una struttura a forma di "ELLE" di circa mq 24,00 altezza media m 2,20 circa, la struttura portante è in muratura e la copertura è in lamiera coibentata, completa di porte e vani finestre, diviso in parte in piccoli locali di cui un w.c., il tutto sí presenta in maniera fatiscente;

Al momento del sopralluogo non vi erano lavori in atto ed era presente la signora Sannino Teresa (moglie del signor Scognamiglio Raffaele).

...omissis". ”.

Al riguardo deve rilevarsi che, alla luce della giurisprudenza anche della Sezione, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, gli atti “meramente confermativi” sono quegli atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell'amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione;
mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. "provvedimenti di secondo grado", essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo;
in pratica l'atto meramente confermativo si connota per la sola funzione di illustrare all'interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, di cui si opera un integrale richiamo;
tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell'affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione;
di contro, l'atto di conferma in senso proprio è quello adottato all'esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione ( ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2022, n. 6819, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 28 novembre 2022, n. 7400).

Al riguardo occorre aggiungere che, se pur vero che parte ricorrente non ha impugnato tempestivamente le due ordinanze del 1999 e 2002, deve tuttavia ritenersi che per le nuove opere contenute nell’ordinanza del 2021 e non contemplate nelle precedenti ordinanze sussista l’interesse attuale a ricorrere;
inoltre il ricorso deve ritenersi tempestivamente proposto anche in riferimento al punto 1. relativo al cosiddetto “manufatto principale” in quanto viene contestato a parte ricorrente per la prima volta la sua destinazione residenziale laddove è specificato che “ 1. Il manufatto è adibito a residenza ed in uso al nucleo familiare del signor Scognamiglio Raffaele ”.

Colgono pertanto nel segno le censure del primo e secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e sostiene che tale “manufatto principale” preesisteva al 1959, data a decorrere dalla quale occorreva munirsi del permesso di costruire nella zona ove è ubicato l’immobile di proprietà di parte ricorrente oggetto di contestazione, come rappresentato dallo stesso Comune nei propri scritti difensivi. Al riguardo parte ricorrente ha depositato in giudizio l’autorizzazione di agibilità del 18 settembre 1957 “ per la casa di nuova costruzione ” che quindi il manufatto contestato già a far data dal 1957 risulta adibito ad abitazione. Inoltre dal certificato dell’8 giugno 1967, prodotto in giudizio dalla stessa parte ricorrente, risulta che per il vano uso stalla era stata presentata la denuncia n. 401 in data 11 dicembre 1962 per l’inizio dei lavori di tale costruzione la cui ultimazione risulta accertata in data 9 dicembre 1963.

Quanto sopra è confermato dallo stesso Comune resistente che nella memoria del 5 aprile 2023, a scioglimento della riserva di valutazione in merito alla produzione in giudizio di parte ricorrente contenuta nella memoria di costituzione, ha ammesso che la parte del manufatto adibita a residenza familiare ricevette la licenza di abitabilità il 18 settembre 1957, mentre per il vano stalla venne presentata denunzia edilizia nel 1962 (denunzia n. 401/1962) e pertanto che l’intero manufatto principale deve ritenersi regolare dal punto di vista edilizio.

In riferimento ad altre opere, pure contenute nell’ordinanza di demolizione n. 411/2021 oggetto di impugnazione, devono ritenersi fondate le censure di violazione di legge e difetto di istruttoria di cui al terzo motivo di ricorso per non avere il Comune tenuto conto dell’istanza di condono, presentata ai sensi dell’art. 32 della L. n. 326/2003 in data 10 dicembre 2004, assunta al protocollo comunale n. 23880;
in particolare il ricorrente lamenta che dalla domanda di condono e fino alla pronuncia del Comune su tale istanza il privato ha diritto alla sospensione ope iuris dei procedimenti irrogativi delle sanzioni urbanistico-edilizie (art. 38, comma 1, della L. n. 47/85). Ad avviso di parte ricorrente la presentazione dell’istanza impone al Comune di pronunciarsi sulla relativa domanda, di modo che la P.A., prima di attivare i propri poteri repressivi, deve definire il procedimento di condono.

Al riguardo lo stesso Comune nella memoria del 5 aprile 2023 rappresenta che ad un attento esame della documentazione, ritiene di rettificare quanto precedentemente dedotto in quanto dall’ordinanza dirigenziale n. 2259/1099 - rectius n. 2258/1999 - (allegata dal medesimo Comune alla memoria di costituzione) risulta come, sommando la superficie di 25 mq della baracca, alla superficie del vano di mq 19, alla superficie di 2 mq del vano w.c., si ottiene, proprio il totale di mq 46 di superficie ad uso residenziale, ovverosia, proprio la superficie per cui il ricorrente presentò istanza di condono in riferimento alla quale risulta adottato solamente il preavviso di rigetto.

Ed invero, per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della legge n. 47 del 1985, richiamati dall’art. 32, comma 25, del D.L. n. 269/2003, convertito con modificazioni nella L. n. 326/2003, l’amministrazione ha il dovere di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, la quale impone all’amministrazione una nuova valutazione sugli illeciti edilizi ed il superamento degli originari provvedimenti repressivi posto che, in caso di accoglimento, l’abuso compiuto viene sanato, mentre, in caso di rigetto, l'autorità amministrativa è comunque tenuta a reiterare l’ingiunzione a demolire, fissando un nuovo termine per consentire all’interessato di ottemperare (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 5 febbraio 2021, n. 791 e Sez. III, 3 maggio 2019, n. 2343).

Ne consegue che, nella pendenza della definizione di tali domande, non può essere, tra l'altro, adottato alcun provvedimento di demolizione. Tale disposizione si applica anche ai condoni presentati ai sensi dell’art. 39 della L. n. 724/1994 e dell’art. 32 del D.L. n. 26/2003, che richiamano la disciplina previgente del 1985 (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 488 e 29 novembre 2016, n. 5028, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 1° luglio 2021, n. 4565), applicabile nel caso di specie.

Al riguardo si precisa che, come condivisibilmente già statuito da questa Sezione, ancorché risultino realizzate ulteriori opere, in ogni caso la pendenza della domanda di condono preclude l’adozione dei provvedimenti repressivi, occorrendo la previa definizione della domanda con cui l’interessato ha chiesto di sanare le opere abusive.

Ed invero, pur riferendo che la pendenza dell’istanza di condono attiene solo ad una parte dell’abuso, pur tuttavia, anche in tal caso è richiesta la previa definizione della domanda di condono, atteso che la demolizione ingiunta vanificherebbe l’interesse a sanare la parte dell’opera per la quale è stata presentata istanza - dovendo il Comune altrimenti, ove le nuove opere abusive siano scorporabili dalla parte oggetto della domanda di condono, ingiungerne separatamente la demolizione e senza pregiudizio per la porzione per la quale pende l’istanza, ovvero decidere in ordine alla non accoglibilità nel merito delle variazioni effettuate (T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 1° luglio 2021, n. 4565 cit. e 26 maggio 2021, n. 3486).

Conclusivamente, il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano una indubbia valenza assorbente, sicché la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso introduttivo, con l’assorbimento delle ulteriori censure, e, conseguentemente, l’annullamento dell’ordinanza di demolizione R.O. n. 411 del 29 novembre 2021, fermo restando il dovere dell’amministrazione di ripronunciarsi in tempi rapidi sulla istanza di condono.

Passando ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti con cui parte ricorrente ha impugnato il provvedimento R.O. n. 45 del 22 marzo 2022, con cui il Comune di Torre del Greco ha ordinato ed ingiunto nei suoi confronti il pagamento della sanzione pecuniaria di € 20.000,00, ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001, per l’inottemperanza all’ordinanza dirigenziale R.O. n. 411 del 29 novembre 2021, impugnata con il ricorso introduttivo, il Collegio ritiene che sia da accogliere, dovendo ritenersi fondate le censure di illegittimità derivata di cui alla lettera B. Ciò per la risolutiva circostanza che la suddetta sanzione pecuniaria è stata adottata ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380/2001 “ …per l’inottemperanza all’Ordinanza Dirigenziale n. 411/R.O. del 29.11.2021, giusto verbale agli atti del Comando di Polizia Municipale in data 04.03.2022… ” e pertanto per l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione impugnata con il ricorso introduttivo e ritenuta illegittima dal Collegio.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, vanno poste a carico di parte resistente nell’importo liquidato in dispositivo, in favore di parte ricorrente.