TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2021-02-03, n. 202100026

Pubblicato il 03/02/2021

N. 00026/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00119/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 119 del 2020, proposto da
Ing. H L, rappresentato e difeso dall'avvocato A v W, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bolzano, via della Rena, n. 14;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R v G, A R, P P, E R e W M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

Azienda Sanitaria dell'Alto Adige, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dapprima degli avvocati B V, J P e A E P dell’Ufficio Legale dell’Azienda e, successivamente, dagli avvocati Prof. C G e M Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.I.G. Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Ing. S M, non costituito in giudizio;

per la condanna

della Provincia autonoma di Bolzano e dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano al risarcimento dei danni per illegittimo mancato svolgimento di procedure ad evidenza pubblica e illegittimo affidamento diretto di incarichi per la ristrutturazione e l’ampliamento dell’Ospedale di Bolzano all’ing. S M, Studio A.I.G., e conseguente perdita di chance del ricorrente di aggiudicarsi l’appalto oltre che danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano e dell’Azienda Sanitaria dell'Alto Adige;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021 la consigliere L P L e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25, comma 2, del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, come modificato dalla legge di conversione 18 dicembre 2020, n. 176, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara aperta del novembre 2005 la Provincia autonoma di Bolzano (di seguito solo Provincia) indiceva una procedura di selezione per l’affidamento del “servizio di direzione lavori delle opere edili, direzione lavori delle strutture statiche, direzione lavori dell’impianto termosanitario e di ventilazione, direzione lavori dell’impianto elettrico, misura e contabilità lavori, assistenza giornaliera e coordinamento della sicurezza in fase esecutiva per la realizzazione del canale di servizio (I. fase della ristrutturazione ed ampliamento dell’Ospedale di Bolzano)”, per un importo di euro 341.773,86, senza IVA (doc. 1 dell’Azienda).

Le modalità di affidamento del servizio risultavano dal Disciplinare di gara, il cui punto 21, per quanto di interesse, così recita: “L’Amministrazione si riserva la facoltà di affidare successivamente all’aggiudicatario della prestazione oggetto della presente gara un incarico analogo per ulteriori fasi della ristrutturazione ed ampliamento dell’Ospedale di Bolzano. Il conferimento di tale incarico è a discrezione dell’amministrazione. Tali prestazioni saranno compensate secondo i criteri e con applicazione delle stesse percentuali di riduzione offerte dall’aggiudicatario” (doc. 2 dell’Azienda).

All’esito delle operazioni di gara, il servizio veniva affidato all’Ing. S M, dello Studio A.I.G. Service Srl (di seguito solo Studio A.I.G.), con provvedimento del Direttore dell’Ufficio provinciale Appalti del 22 febbraio 2006 (doc. 3 dell’Azienda).

Successivamente, nel 2010, la Provincia indiceva una nuova gara aperta per l’affidamento del “servizio di direzione lavori, misura e contabilità lavori, coordinamento della sicurezza in fase esecutiva ed assistenza giornaliera dei lavori per i lavori di ristrutturazione ed ampliamento dell’Ospedale di Bolzano - Ristrutturazione dei reparti di degenza dal 4° all’8° piano dell’Ospedale esistente”. Il relativo Disciplinare conteneva, al punto 19, una clausola estensiva analoga a quella sopra citata, del seguente tenore: “L’Amministrazione si riserva… la facoltà di affidare al vincitore della presente gara l’incarico per la direzione lavori degli arredamenti e delle attrezzature tecniche medicali ed eventuali ulteriori prestazioni connesse alla ristrutturazione dei reparti di degenza dal 4° all’8° piano dell’’Ospedale esistente, alle stesse condizioni economiche dell’offerta presentata per la gara in oggetto. L’Amministrazione si riserva inoltre la facoltà di affidare al vincitore della presente gara l’incarico per lo svolgimento di tutte o di parte delle prestazioni indicate al punto 3 del presente disciplinare per ulteriori fasi di ampliamento e ristrutturazione dell’Ospedale di Bolzano alle stesse condizioni economiche dell’offerta presentata per la gara in oggetto. L’eventuale conferimento di questi ulteriori incarichi è a discrezione dell’Amministrazione e potrà avvenire solo su espressa richiesta di quest’ultima” (doc. 4 dell’Azienda).

A seguito dell’espletamento delle operazioni di gara il suddetto incarico di direzione lavori veniva affidato, con provvedimento del Direttore dell’Ufficio provinciale Appalti del 28 marzo 2011, all’ATI (Associazione temporanea di Imprese) composta dagli ingegneri H L, Erwin M, Reinhard T e dal p. ind. Mark O (doc. 5 dell’Azienda).

Il ricorrente espone di avere partecipato a n. 10 riunioni della fase progettuale, non previste nelle attività assegnategli in base al contratto, tenutesi tra il 31 marzo 2011 e il 5 gennaio 2012 (doc.ti da 3 a 12 del ricorrente). Nell’ultima di dette riunioni veniva comunicata al ricorrente l’estensione del suo contratto al progetto “Radioterapia” (doc. 12 del ricorrente).

Seguiva il silenzio dell’Amministrazione per un lungo periodo di tempo. Su sollecitazione del ricorrente, in data 21 dicembre 2016, il Presidente della Provincia autonoma di Bolzano lo informava che, per problemi organizzativi, non era possibile prevedere il momento dell’esecuzione delle prestazioni previste dal suo contratto (doc. 16 del ricorrente).

In data 20 giugno 2017 il ricorrente presentava all’Amministrazione provinciale, tramite il proprio legale di fiducia, una prima richiesta formale di accesso agli atti. Nell’istanza - premesso che l’art. 19 del contratto sottoscritto nel 2010 prevedeva la facoltà del committente di incaricare il professionista anche della direzione dei lavori di ulteriori fasi di ampliamento della struttura ospedaliera - il ricorrente affermava che “è di tutta evidenza che tali incarichi sono…stati affidati a terzi” e dichiarava di avere interesse a conoscere tutta la documentazione relativa a tali affidamenti, ovvero:

“- i documenti/provvedimenti con i quali sono stati affidati gli incarichi relativi alla direzione dei lavori, misura e contabilità lavori, coordinamento della sicurezza in fase esecutiva ed assistenza giornaliera dei lavori per l’ampliamento dell’Ospedale di Bolzano e precisamente per la ristrutturazione dei reparti di degenza dal 4° all’8° piano;

- i documenti/provvedimenti con i quali sono stati nominati i direttori dei lavori;

- i documenti/provvedimenti con i quali sono stati determinati i compensi dei direttori dei lavori di cui sopra;

- i documenti/provvedimenti con i quali sono stati affidati gli ulteriori incarichi ex art. 19 del bando di gara (‘Ospedale di Bolzano – 05/2010 – 22.033.008.086.02.2’, codice COG 048119677E), al fine… di verificare la conformità del procedimento amministrativo alla normativa ad esso applicabile, nonché all’interesse pubblico e dell’istante” (doc. 17 del ricorrente).

In data 22 ottobre 2019 il ricorrente formulava alla Provincia autonoma di Bolzano una seconda domanda di accesso agli atti (questa volta personalmente), volta ad ottenere gli “atti relativi a tutti gli incarichi tecnici conferiti dal 2011 ad oggi per la ristrutturazione e l’ampliamento dell’Ospedale di Bolzano allo Studio A.I.G., tra cui, in particolare dei seguenti…”. Seguiva un elenco di 13 incarichi, dei quali era indicata la data e il numero di protocollo. La richiesta veniva giustificata dal suo interesse, quale componente e capogruppo dell’ATI vincitrice della gara del 2010, a tutelare le proprie ragioni, considerato che “gli incarichi sovra elencati si riferiscono e si intersecano con gli incarichi rispetto ai quali siamo rimasti aggiudicatari nel 2011, della gara d’appalto”. Il ricorrente specificava inoltre di non essere stato in grado di rinvenire tutti i dati sul sito dell’ente, come previsto dall’art. 9bis e dall’art. 37 del D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e s.m. (doc. 20 del ricorrente).

Con nota del 6 novembre 2019 l’Amministrazione provinciale comunicava al ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda (indeterminatezza dell’istanza e mancata dimostrazione dell’interesse all’accesso) (doc. 22 del ricorrente).

Il ricorrente presentava controdeduzioni al preavviso di rigetto con nota del 14 novembre 2019, contestando il rilievo di genericità dell’istanza e ribadendo la propria richiesta di accesso agli atti, in quanto “sembra che siano stati attribuiti incarichi analoghi a quelli del ricorrente per le stesse prestazioni, senza svolgimento di gara, per un valore contrattuale di circa 10 milioni di euro” (doc. 25 del ricorrente).

In data 18 dicembre 2019 il ricorrente, sul presupposto del ritenuto perfezionamento del silenzio-rigetto sulla propria istanza, proponeva ricorso a questo Tribunale, ex art. 116 c.p.a. (ricorso sub n. -OMISSIS-).

Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata il -OMISSIS-, il Tribunale accoglieva il ricorso e ordinava alla Provincia di consentire al ricorrente l’accesso mediante visione ed estrazione di copia della documentazione richiesta (doc. 26 del ricorrente).

Il ricorrente espone di avere ottenuto, in data 16 marzo 2020, parziale accesso agli atti, venendo a scoprire che l’Amministrazione, a partire dal luglio 2011, aveva affidato direttamente all’ing. S M, in assenza di procedure a evidenza pubblica e tramite “estensione” dell’originario contratto stipulato nel 2006, incarichi di direzione per lavori generali relativi alle opere di ristrutturazione e ampliamento dell’Ospedale di Bolzano, per un corrispettivo di complessivi euro 11.357.767,69.

Nel frattempo, l’ing. S M, che non si era costituito in primo grado nel ricorso n. -OMISSIS-, proponeva appello contro la sentenza di questo Tribunale n. -OMISSIS-. Il ricorso veniva accolto dal Consiglio di Stato con sentenza della Sez. VI n. -OMISSIS-, pubblicata il -OMISSIS-, che, in riforma della sentenza di primo grado, riconosceva la legittimità del diniego opposto a suo tempo dall’Amministrazione provinciale.

Con il presente ricorso l’ing. H L ha chiesto a questo Tribunale “1) previo accertamento dell’illegittimità dell’affidamento diretto di incarichi allo Studio A.I.G. menzionati in narrativa, accertare e dichiarare che, per l’illegittima omissione di indizione di procedure concorsuali per l’affidamento di tali incarichi, il ricorrente ha perso la chance di parteciparvi e quindi di aggiudicarsi gli incarichi;
2) quindi, condannare l’Amministrazione convenuta al risarcimento del danno per perdita di chance ingiustamente subito dal ricorrente, quantificato in euro 908.621,42, ovvero in subordine, nel caso si ritenga accertata solo l’esistenza di una chance media di aggiudicazione, in misura di euro 199.078,95, o in quella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione monetaria e interessi di mora fino all’effettivo saldo;
3) condannare l’Amministrazione convenuta al risarcimento del danno curriculare da determinarsi nella percentuale dell’1% del valore degli appalti aggiudicati in violazione delle norme sull’evidenza pubblica, o in quella percentuale maggiore o minore ritenuta di giustizia;
4) con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa”.

In via istruttoria, il ricorrente ha chiesto “che sia ordinata, ex art. 65 Codice del processo amministrativo, ai fini della completezza dell’istruttoria, l’esibizione dei provvedimenti di affidamento di tutti gli appalti di servizi di ingegneria per l’Ospedale di Bolzano dal 2011 ad oggi”.

Si sono formalmente costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige (di seguito solo Azienda) e la Provincia, riservandosi di controdedurre in prosieguo.

Con atto depositato il 2 dicembre 2020 l’Azienda si è costituita in giudizio con i nuovi difensori Prof. C G e M Ferrante, in sostituzione dei procuratori già in precedenza costituiti.

Nei termini di rito tutte le parti hanno depositato memorie conclusive.

In particolare, il procuratore della Provincia ha chiesto al giudice adito di dichiarare il proprio difetto di legittimazione passiva e/o comunque il difetto di titolarità del rapporto dal lato passivo rispetto alle pretese fatte valere dal ricorrente (essendo l’Azienda subentrata, dal primo gennaio 2020, in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi in essere, inerenti alla costruzione e all’ammodernamento dell’Ospedale di Bolzano) e, per l’effetto, ordinare l’estromissione della Provincia dal giudizio. In via subordinata, ha chiesto di dichiarare il ricorso irricevibile per tardività, in quanto proposto in violazione del termine decadenziale di cui all’art. 30 c.p.a. e, comunque, rigettare il ricorso, perché infondato.

A sua volta, il procuratore dell’Azienda ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività, in quanto proposto oltre il termine decadenziale di cui all’art. 30 c.p.a., nonché l’inammissibilità del deposito documentale effettuato dal ricorrente tardivamente, alle ore 16.40 del 17 dicembre 2020;
nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso, perché infondato.

Il procuratore del ricorrente ha esposto di avere presentato, in data 11 dicembre 2020, una terza istanza di accesso difensivo, tramite il proprio legale di fiducia, alla quale la Provincia ha risposto che tutta la documentazione relativa agli incarichi relativi all’Ospedale di Bolzano era stata trasmessa all’Azienda, che però non ha ancora dato riscontro all’istanza. Ha quindi sollecitato il Tribunale adito a ordinare all’Azienda l’esibizione in giudizio dei bandi di gara, delle determine a contrarre e dei contratti stipulati (risultanti dal doc. 30), come elencati nell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 65 c.p.a.. e ha chiesto il rinvio dell’udienza di discussione del ricorso, riservandosi di formulare motivi aggiunti a seguito dell’accesso ai documenti.

Nella memoria di replica, il procuratore dell’Azienda si è opposto all’istanza istruttoria, in quanto irrilevante per la risoluzione della presente controversia, attesa la palese tardività del ricorso. In via subordinata, ha fatto presente che non esistono bandi di gara, ma solo determine di affidamento, già consegnate al ricorrente. Le determine a contrarre non avrebbero alcuna rilevanza probatoria ai fini del presente giudizio. Lo stesso procuratore si è altresì opposto all’istanza di rinvio, ritenuto non necessario.

Anche il ricorrente ha depositato una memoria di replica, nella quale ha preso posizione sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla difesa dell’Amministrazione provinciale e sull’inammissibilità del deposito documentale effettuato il 17 dicembre 2020, chiedendo che sia considerato tempestivo e, in alternativa, che sia rimessa alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a., con riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.: la previsione del limite d’orario alle ore 12.00, orario di chiusura delle cancellerie, per il deposito telematico nell’ultimo giorno utile, deve considerarsi una misura irragionevole, che determina una disparità di trattamento tra il processo civile telematico e quello amministrativo e lede il diritto di difesa. In ulteriore subordine, il ricorrente ha chiesto il rinvio dell’udienza fissata il 27 gennaio 2021.

Lo stesso procuratore ha poi preso posizione sull’eccezione di tardività del ricorso ex art. 30 c.p.a., insistendo nell’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 27 gennaio 2021, sentite le parti mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO