TAR Milano, sez. III, sentenza 2024-05-13, n. 202401431

Pubblicato il 13/05/2024

N. 01431/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00988/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
T Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A D E, R V, E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio R V in Milano, via San Barnaba 30;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A B, C C, Elisabetta D'Auria, A M, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A M in Milano, via della Guastalla, 6;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota P.G. 0059278/2020 del 30 gennaio 2020 del Comune di Milano, avente ad oggetto “Richiesta di rinnovo concessione di suolo pubblico per impianto distributore carburanti sito in Viale Brianza/Via Soperga (P.G. 687084/2013 e successiva integrazione P.G. 492848/2018). Mancato accoglimento richiesta”, notificato a T Italia S.p.a. a mezzo p.e.c. il successivo 31 gennaio;

- nonché ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto, richiamato nel provvedimento gravato e, segnatamente: il parere dell'Area Pianificazione e Programmazione Mobilità del Comune di Milano P.G. 510914/del 12 novembre 2019;
nonché la nota P.G. 581373 del 12 dicembre 2019 del Comune di Milano, avente ad oggetto “Preavviso di rigetto ai sensi dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 990, n. 241”, a cui il richiamato parere è allegato

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 8/2/2024;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 la dott.ssa A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è titolare di un impianto di distribuzione carburanti sito in un’area del Comune di Milano, all’incrocio tra Viale Brianza 32 e Via Soperga, per il quale l’Amministrazione comunale, nel 2016, aveva negato il rinnovo della concessione di occupazione suolo pubblico.

Avverso detto diniego l’odierna ricorrente proponeva ricorso innanzi a questo Tribunale che con sentenza n. 1937 del 3 agosto 2018, ne disponeva l’annullamento, invitando l’Amministrazione resistente a verificare “in contraddittorio con la ricorrente, la possibilità di applicare la deroga prevista dall’art. 46, comma 6, del dpr 1992 n. 495, anche in base alle soluzioni tecniche che la ricorrente ritenga di avanzare”.

Con comunicazione dell’8 ottobre 2018, l’Area Parcheggi e Sportello Unico per la Mobilità del Comune di Milano riattivava il procedimento per il rilascio della concessione di suolo pubblico, invitando la Società a produrre documentazione idonea a superare le criticità poste a fondamento del precedente diniego.

In data 8 novembre 2018, T inoltrava al Comune la propria nota, in cui venivano precisate, le circostanze che avrebbero consentito il rilascio della concessione in deroga alle distanze previste dall’art. 46 del d.P.R. n. 495/1992. In data 12 dicembre 2019, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente ai sensi dell’art. 10 bis , l. n. 241/1990, i motivi ostativi al rinnovo della concessione, richiamando le considerazioni svolte nell’allegato parere dell’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità del Comune di Milano P.G. 510914 del 12 novembre 2019. Nel dettaglio, il Responsabile di Area escludeva ancora una volta, l’applicabilità della deroga ai limiti di cui al d.P.R. n. 495/1992. In data 23 dicembre 2019 la ricorrente depositava le proprie controdeduzioni.

Il Comune di Milano, con nota del 30 gennaio 2020, qui impugnata, ha rigettato definitivamente l’istanza di rinnovo di concessione, assegnando tuttavia a T un termine di trenta giorni per l’elaborazione di una soluzione progettuale alternativa, (mediante ampliamento dell’area attualmente in concessione) che rispettasse la distanza dei 12 metri dall’intersezione stradale.

Avverso gli atti di cui in epigrafe è proposto ricorso a sostegno del quale si deduce:

-) violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 101, 102 e 112 della l. n. 124/2017 e degli artt. 46 e 61 del d.p.r. n. 495/1992;
eccesso di potere per erronea valutazione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria. Parte ricorrente lamenta che l’unica ragione opposta dal Comune di Milano al rinnovo della concessione di suolo pubblico per l’impianto T sito in v.le Brianza consiste nella presunta incompatibilità viabilistica dello stesso, a causa dell’esistenza di una intersezione stradale a una distanza inferiore a dodici metri. Più esattamente, con l’impugnata determinazione, l’Amministrazione, senza procedere ad un rinnovato esame della posizione della ricorrente in relazione al PV in esame, ma confermando sic et simpliciter il proprio parere negativo del maggio 2016 che aveva già dato luogo al diniego poi annullato da questoTar rileva una violazione del limite dei dodici metri da un’intersezione stradale individuato dall’art. 46 del d.P.R. n. 495/1992, malgrado la sopravvenuta normativa di settore non preveda una simile ipotesi di incompatibilità.

Lamenta parte ricorrente che la valutazione sulla sicurezza viabilistica dell’impianto T è avvenuta illegittimamente, così come in passato, alla stregua di un errato parametro normativo, rappresentato direttamente dalle disposizioni di cui all’art. 46 del Regolamento di esecuzione del Codice della Strada (d.P.R. n. 495/1992), non richiamato da alcuna delle fattispecie di incompatibilità previste oggi dai commi 112 e 113 dell’art. 1 della Legge n. 124 del 4 agosto 2017, c.d. ‘Legge annuale per il mercato e la concorrenza.

-) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 28 del d.l. n. 98/2011, del d.m. 31 ottobre 2001, della l.r. 2 febbraio 2010 n. 6 e della delib. c.r. n. VIII/834 12 maggio 2009;
eccesso di potere per difetto dei presupposti. Espone la ricorrente che i provvedimenti impugnati risultano illegittimi anche sotto un diverso, ma sempre connesso, profilo: l’esercizio del potere di verifica da parte del Comune di Milano, oltre ad essere effettuato – già nel parere del maggio 2016 – alla luce di un inesatto parametro normativo costituito dalle disposizioni del Codice della strada e del suo Regolamento d’attuazione, è avvenuto oltre il termine consentito dall’art. 28 del D.L. n. 98/2011, scaduto il 17 novembre 2011. Entro detto termine il Comune ben avrebbe potuto in concreto valutare la compatibilità dell’impianto di v.le Brianza, in quanto T ha presentato il 26 giugno 2011, la richiesta di autorizzazione alla modifica di detto impianto e, il successivo 1° agosto, la domanda di rinnovo della concessione di suolo pubblico.

-) Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del d.lgs. n. 285/1992, degli artt. 46 e 61 del d.P.R. n. 495/1992;
eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria e di motivazione. sviamento di potere. Lamenta la ricorrente che il diniego opposto dal Comune alla richiesta di rinnovo della concessione di T, è stato formulato, senza procedere – come prescritto dalla sentenza n. 1937/2018 di questo Tar – ad una rinnovata verifica circa “la possibilità di applicare la deroga prevista dall’art. 46, comma 6, del d.P.R. 1992 n. 495”, ma confermando il proprio parere negativo del maggio 2016 che aveva già dato luogo al diniego poi annullato.

-) Violazione del principio di legittimo affidamento. Secondo la ricorrente il provvedimento impugnato viola anche il principio di legittimo affidamento, consolidato dalla presenza da circa settant’anni dell’impianto in esame nell’area interessata.

Con atto di motivi aggiunti depositati in data 8 febbraio 2024 T S.p.a. lamenta l’inerzia del Comune di Milano ai sensi dell’art. 2 della L. n. 241/1990 rispetto all’ipotesi progettuale alternativa ricevuta dopo il provvedimento impugnato e rispetto alla quale non si è mai pronunciato.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato affermando la infondatezza del proposto ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 marzo 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente il Collegio chiarisce, come da avviso dato alle parti nel corso dell’udienza che i motivi aggiunti proposti sono inammissibili in quanto non riferiti al provvedimento impugnato. In particolare con gli stessi parte ricorrente lamenta l’inerzia mantenuta dall’amministrazione rispetto alle ulteriori ipotesi progettuali proposte successivamente al provvedimento impugnato, rispetto alle quali avrebbe potuto attivare comunque il rito del silenzio previsto dall’art. 117 c.p.a..

Passando al merito del ricorso introduttivo questo deve essere respinto siccome infondato. Come già anticipato in fatto l’odierna controversia è stata già portata all’attenzione di questo TAR. In particolare con la sentenza 1937/2018 il Tribunale ha accolto il ricorso proposto avverso la nota dell’11.08.2016, con la quale il Comune di Milano aveva negato il rinnovo di concessione di suolo pubblico per l'impianto di distributore carburanti sito in V.le Brianza 32/Superga.

La detta sentenza ha stabilito che “La fondatezza della doglianza esaminata comporta, sul piano dell’effetto conformativo, la necessità che l’amministrazione riattivi il procedimento, verificando, in contraddittorio con la ricorrente, la possibilità di applicare la deroga prevista dall’art. 46, comma 6, del dpr 1992 n. 495, anche in base alle soluzioni tecniche che la ricorrente ritenga di avanzare”.

Va subito posto in evidenza che con tale pronuncia il Tribunale ha già espresso il proprio avviso nel senso della applicabilità dell’art. 46 alla fattispecie concreta. Come si vedrà meglio in seguito, tale orientamento va in questa sede confermato, poiché la normativa citata in senso contrario dalla ricorrente si riferisce alla verifica circa la sussistenza dei presupposti per razionalizzare la esistente rete degli impianti di carburante, se del caso dichiarandone la decadenza, e non certo al rinnovo di concessioni ormai scadute, come nel caso di specie.

I limiti (temporali e contenutistici) che, quindi, si rinvengono nella disciplina speciale non sono applicabili all’ipotesi in oggetto, posto che discendono da un’esigenza di tutela dell’impresa avviata che non ricorre, ove il titolo concessorio sia esaurito.

A valle del nuovo procedimento l’amministrazione ha adottato il provvedimento in questa sede impugnato il quale tenendo conto della citata sentenza e all’esito della rinnovata istruttoria (parere dell’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità del 12/11/2019) ha negato il rinnovo della concessione di suolo pubblico per impianto distributore carburanti sulla scorta della seguente motivazione: “- nel rispetto dell'art. 2, comma 4, del D.Lgs. n. 32/1998 e dell'art. 86, comma 4, della L.R. n. 6/2010, non si possono concedere nuove aree di proprietà comunale per l'installazione di nuovi impianti di distribuzione carburanti senza procedure di evidenza pubblica;

-) l'autorizzazione di una deroga al rispetto di una distanza di almeno 12 metri dall'intersezione stradale di cui all'art. 46 del D.P.R n. 495/1992 non è possibile nella fattispecie in esame poiché si ritiene che:

1) l'attuale posizionamento dell'impianto generi una forte commistione tra i veicoli che accedono/escono dallo stesso e i normali flussi che interessano l' intersezione tra viale Brianza e via Soperga e che tale commistione, facendo venire meno la necessaria separazione netta tra i flussi e la riduzione di punti di conflitto, possa generare criticità in termini di sicurezza;

2) le condizioni di visibilità per i conducenti dei veicoli in avvicinamento a questa duplice realtà (intersezione semaforizzata più impianto di distribuzione carburanti) siano non ottimali a causa delle alberature, dei veicoli in sosta e delle strutture presenti sul parterre, ma, soprattutto, a causa dell'estrema vicinanza tra l'accesso/uscita dall'impianto di distribuzione carburanti e l'intersezione semaforizzata, e ciò potrebbe creare fraintendimenti nelle manovre, soprattutto a semaforo verde, per la direttrice lungo viale Brianza, frenate improvvise, etc.;

3) quanto illustrato nei due precedenti punti crei criticità in termini di sicurezza, soprattutto

in relazione all'incremento avvenuto nel corso degli ultimi anni per le condizioni di traffico, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo, incremento che si ritiene possa ulteriormente aumentare nel corso degli anni ”.

L’art. 46 del codice della strada prevede che “… 2 . Il passo carrabile deve essere realizzato osservando le seguenti condizioni: a) deve essere distante almeno 12 metri dalle intersezioni e, in ogni caso, deve essere visibile da una distanza pari allo spazio di frenata risultante dalla velocità massima consentita nella strada medesima;….