TAR Ancona, sez. I, sentenza 2017-06-30, n. 201700555

Pubblicato il 30/06/2017

N. 00555/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00524/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 524 del 2016, proposto da:
Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli Vincenzina &
C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A C, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24

contro

- Provincia di Pesaro e Urbino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M B R, con domicilio eletto presso Avv. Nicola Sbano, in Ancona, via San Martino, 23;

- Comune di Pesaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M B e I G, con domicilio eletto presso Avv. Andrea Galvani, in Ancona, corso Mazzini, 156;

nei confronti di

Tundo Vincenzo S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Riccardo Leonardi, con domicilio eletto presso Avv. Riccardo Leonardi, in Ancona, corso Stamira, 49;

per l'annullamento

- degli atti tutti della gara d'appalto pubblico indetta dalla Provincia di Pesaro e Urbino, in funzione di Stazione Unica Appaltante, per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni scolastici 2016/2021 dei comuni associati ed in particolare della determina di aggiudicazione definitiva alla ditta controinteressata n.1023 del 23/6/2016 comunicata a mezzo p.e.c. del 24/6/2016, del Verbali di gara n.1 del 7/8/2015, n.2 del 21/8/2015, n.3 del 21 21/8-24/8-9/9-15/9/2015, n.4 del 18/9/2015, n.5 del 24/3/2016 e n.6 del 24/3/2016 e di ogni altro atto di gara nella parte in cui non è stata esclusa l'offerta della controinteressata e non è stata dichiarata l'aggiudicazione dell'incanto alla Turismo Fratarcangeli;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente ivi inclusi i provvedimento di verifica dell'anomalia e congruità dell'offerta della controinteressata il bando, il disciplinare, il capitolato speciale nonché l'eventuale provvedimento di avvio anticipato del servizio e l'eventuale contratto d'appalto stipulato con la controinteressata e la declaratoria della sua inefficacia,

oltre al risarcimento dei danni in forma specifica ovvero per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pesaro e Urbino, del Comune di Pesaro e di Tundo Vincenzo S.p.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla ditta Tundo Vincenzo S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti a base dell’odierna controversia sono esposti nella sentenza non definitiva 2 gennaio 2017, n. 5, resa inter partes dal Tribunale. Si rimanda quindi alla citata sentenza per ciò che concerne il riepilogo della vicenda procedimentale e del successivo sviluppo giudiziario.

Con tale decisione sono stati respinti il ricorso incidentale proposto dalla ditta Tundo e il secondo motivo del ricorso principale proposto dalla ditta Turismo Fratarcangeli Cocco S.a.s. (di seguito T.F.C.). Per quanto concerne il primo gruppo di censure articolate nel ricorso principale, con cui T.F.C. deduceva la non congruità dell’offerta della ditta Tundo (censurando quindi il giudizio favorevole espresso dal RUP e dalla commissione di gara), il Tribunale ha disposto una verificazione, finalizzata ad accertare i seguenti profili controversi:

“ ….a) corrispondenza fra il monte ore indicato dalla ditta Tundo per la regolare esecuzione dell’appalto e le pertinenti disposizioni del capitolato tecnico e gli istituti contrattuali applicabili ai dipendenti;

b) anche in conseguenza di quanto accertato relativamente al profilo di cui alla let. a), corrispondenza fra il costo orario e complessivo del personale indicato dalla ditta Tundo in sede di giustificazioni e gli istituti contrattuali indicati nelle stesse giustificazioni. Al riguardo si precisa che andranno considerati i c.c.n.l. che la stessa ditta ha dichiarato di voler applicare al personale assorbito dai precedenti gestori e/o assunto ex novo;

c) corrispondenza fra oneri formativi indicati dalla ditta Tundo in sede di offerta tecnica e relativi costi indicati in sede di giustificazioni;

d) capienza delle spese di manutenzione periodica degli automezzi indicate dalla ditta Tundo in sede di giustificazioni, tenuto conto anche di quelle non specificate e contestate da T.F.C. (tassa di proprietà, pneumatici invernali, catene, apparati di sicurezza AVM, etc.) e considerando la vetustà degli automezzi di proprietà dei Comuni utenti del servizio che l’aggiudicatario è obbligato ad acquistare;

e) capienza della cifra indicata per l’affitto dell’autorimessa, alla luce del disposto dell’art. 6, comma 10, del capitolato tecnico. A tal riguardo, e a soli fini conoscitivi, i verificatori accerteranno se l’autorimessa concretamente individuata ed utilizzata dalla ditta Tundo per l’esecuzione dell’appalto risponde ai requisiti previsti dal capitolato… ”.

Di tale incombente sono stati onerati, congiuntamente fra loro, il dirigente pro tempore della Direzione Territoriale del Lavoro di Ancona e il dirigente pro tempore della Motorizzazione Civile di Ancona (con facoltà di delega dell’incarico a funzionari dei rispettivi uffici in possesso delle adeguate competenze professionali. I citati dirigenti hanno delegato, rispettivamente, il dott. Alessandro C M e l’ing. Riccardo Z).

Le relazioni conclusive sono state depositate in data 8 marzo 2017 e in data 2 maggio 2017.

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2017 la causa è stata introitata per la decisione definitiva.

2. Il ricorso principale, per la parte non oggetto della sentenza n. 5/2017, va respinto, alla luce delle risultanze della verificazione disposta dal Tribunale.

3. Ciò impone l’esame delle eccezioni sollevate dalla difesa di T.F.C. nella memoria depositata il 30 maggio 2017.

Tali eccezioni sono da disattendere, per le seguenti considerazioni.

3.1. Con riguardo alla dedotta nullità della verificazione per lesione del diritto di difesa (per non essere state le parti preavvisate della data di inizio delle operazioni), si osserva che:

- è certamente vero che nella prefata sentenza il Tribunale aveva imposto ai verificatori di comunicare con un preavviso di almeno cinque giorni l’inizio delle operazioni peritali. Ma è anche vero che tale onere non era assistito da alcuna espressa sanzione per il caso di sua inosservanza, il che sarebbe stato necessario visto che l’art. 66 del codice processuale amministrativo reca una formulazione diversa rispetto ai previgenti artt. 44 del T.U. n. 1054/1924 e 26 del R.D. n. 642/1907 (i quali, invece, stabilivano espressamente che l’inizio delle operazioni di verificazione andasse comunicato a tutte le parti con un preavviso di almeno cinque giorni). D’altra parte, nel sistema processuale amministrativo “classico”, non essendo contemplata expresso iure la consulenza tecnica d’ufficio, la verificazione assolveva sostanzialmente alle medesime funzioni ed era dunque circondata dalle cautele indispensabili per assicurare in modo compiuto il diritto di difesa di tutte le parti. Dal momento in cui la c.t.u. ha fatto formale ingresso nel rito processuale amministrativo la verificazione ha perso il proprio ruolo centrale e va dunque svolta con modalità meno formali (e infatti l’art. 66 cod. proc. amm. non prevede la medesima scansione procedurale che l’art. 67 impone per la c.t.u.), seppure il giudice possa, in casi specifici, prescrivere appositi adempimenti (al riguardo, si vedano ad esempio le ordinanze nn. 885/2014 e 782/2015 di questo TAR). Nella specie il Tribunale aveva imposto l’onere di comunicazione al solo fine di rendere edotte le parti circa la data di presumibile conclusione della verificazione e, quindi, di consentire loro di organizzarsi per depositare eventuali controdeduzioni;

- si deve infatti considerare che nella presente controversia la verificazione aveva natura prettamente cartacea e documentale, dovendo, in sostanza, gli ausiliari del giudice pronunciarsi sull’attendibilità delle giustificazioni rese dalla ditta Tundo alla luce della normativa applicabile - e ciò in relazione al costo del lavoro - e delle ordinarie regole tecniche applicabili alla materia - e ciò con riguardo agli oneri legati alla manutenzione degli automezzi da adibire al servizio. La eventuale presenza dei legali e/o dei periti di parte non appariva dunque indispensabile. Diverso sarebbe stato se la verificazione avesse avuto ad oggetto, per esempio, accertamenti relativi alle dimensioni di un fabbricato o alle emissioni prodotte da un impianto industriale o, in generale, ispezione di luoghi, perché in questi casi i risultati dipendono anche dalle metodiche utilizzate (si pensi alla calibrazione di strumenti di misurazione o alla scelta del punto da cui eseguire rilievi topografici), rispetto alle quali le parti hanno il diritto di interloquire prima che le operazioni abbiano inizio.

In via ulteriormente subordinata si deve osservare che, essendosi resa necessaria una proroga del termine inizialmente concesso ai verificatori (vedasi l’ordinanza n. 241/2017), parte ricorrente ha avuto comunque la possibilità di venire a conoscenza dell’avvio delle operazioni e, quindi, di poter presentare ai funzionari incaricati dell’istruttoria memorie e documenti. La sentenza n. 5/2017 non aveva invece imposto ai verificatori l’onere di inviare alle parti una bozza preliminare degli elaborati finali e/o di tenere conto nelle relazioni delle eventuali osservazioni di parte.