Pubblicato il 26/10/2023

N. 15902/2023 REG.PROV.COLL.

N. 13331/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 13331 del 2023, proposto da
Ristorazione Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9767616BB4, rappresentata e difesa dagli avvocati E M, C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C.O.N.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, costituito in giudizio;

nei confronti

Cimas S.r.l. Societa' Benefit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cristiano Di Giosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, costituita in giudizio;

per l’annullamento

- della determina di aggiudicazione n. 122 del 15.09.2023 avente ad oggetto “la gara europea a procedura aperta suddivisa in lotti per l''affidamento del servizio di ristorazione e bar presso il centro di preparazione olimpica “Giulio onesti” di Roma CIG lotto 1 976758414f e centro di preparazione olimpica “Bruno Zauli” di Formia- CIG lotto 2 9767616BB4 del CONI- quadriennio 2023-2026”, pubblicata sul portale appalti del

CONI

Spa in data 25.09.2023 con la quale la stazione appaltante affidava entrambi i lotti della procedura alla CIMAS srl società Benefit, limitatamente al lotto 2;

nonché della

- comunicazione ex articolo 76 D.Lgs. n.50/2016 con la quale si comunicava agli operatori economici l''aggiudicazione di entrambi i lotti di gara alla CIMAS srl società benefit, inviata il 15.09.2023 limitatamente al lotto 2;

e di ogni altro atto alle stesse presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.O.N.I. e di Cimas S.r.l. Societa' Benefit;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2023 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. In data 28.4.2023 il CONI bandiva la “ procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione bar presso il centro di preparazione olimpica “giulio Onesti” di Roma e centro di preparazione olimpica “bruno Zauli” di Formia ”, con scadenza per la presentazione delle offerte al 5.6.2023.

La gara veniva suddivisa in due lotti (il primo lotto relativo al centro sito in Roma per un importo complessivo di euro 4.944.000,00 oltre iva;
il secondo lotto relativo al centro sito in Formia per un importo complessivo pari ad euro 3.792.000,00 oltre iva) da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ai sensi dell’art. 95 co. 2 D. Lgs. n. 50/2016.

Alla gara partecipavano, oltre la ricorrente, altre tre società: la Cimas società Benefit srl, la Ri.ca srl e la Atlas IFM srl.

Con determinazione del 12.6.2023 n. 107 il segretario generale nominava la commissione;
in pari data la stessa provvedeva in seduta riservata all’apertura delle buste contenenti le dichiarazioni sui requisiti generali e tutti gli altri documenti richiesti dal disciplinare di gara.

Una volta completato l’esame dei documenti amministrativi, ammesse le quattro partecipanti e richiesto il soccorso istruttorio, in data 11.7.2023, in seduta riservata, si procedeva ad aprire le offerte tecniche.

La commissione assegnava alla CIMAS srl il punteggio di 80,00 mentre alla Ristorazione Services srl il punteggio di 75,91.

Il 3.8.2023 si teneva la terza seduta della commissione per l’apertura delle offerte tecniche e venivano assegnati alla CIMAS srl punti 17,34 e alla ricorrente punti 20,00.

In seguito all’apertura delle offerte in data 4.8.2023 perveniva alla Ristorazione Services srl richiesta di chiarimenti in merito all’offerta economica considerata anomala, chiarimenti da rendere entro il 25.8.2023.

Chiarimenti venivano richiesti anche per l’offerta presentata dalla CIMAS srl.

Dopo il deposito dei chiarimenti non seguiva alcuna comunicazione relativa all’esclusione e in data 15.9.2023 la ricorrente riceveva comunicazione ex art. 76 D. Lgs. 50/2016 dove la stazione appaltante rappresentava alle partecipanti che “ a seguito dell’espletamento della procedura di appalto, si comunica l’esito della stessa e l’aggiudicazione di entrambi i lotti all’O.E. Cimas Srl, come da determina SG. N. 122 del 15 settembre 2023 ”.

Sul sito veniva, quindi, pubblicata la graduatoria definitiva che vedeva per il lotto di interesse, assegnato alla CIMAS srl un punteggio complessivo di 97,34 e alla ricorrente, seconda classificata, un punteggio pari a 95,91.

2. Così ricostruita la vicenda, la ricorrente impugnava il provvedimento di aggiudicazione ritenendo violata la l. 190/2012 e l’art. 80 co. 2 D. Lgs. 50/2016, poiché la Cimas srl, allorché aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara (e, in ogni caso, anche entro il termine di scadenza previsto dal bando per la partecipazione), non risultava né iscritta alla withe list della Prefettura di Roma per la categoria di riferimento (categoria IX - ristorazione gestione delle mense e catering) né tantomeno risultava aver presentato la domanda di iscrizione, che, invero, è stata proposta solo in data 4.9.2023 (cfr. all. 10 al ricorso).

Dunque, vi sarebbe stata non solo la violazione del punto n. 8 del disciplinare di gara (che prevedeva questo requisito in modo espresso) ma anche di quanto previsto dall’art. 1 co. 52 e 53 della l. 190/2012 e dell’art. 80 co. 2 D. Lgs. 50/2016. In effetti, l’art. 1 co. 52 cit. ha previsto che, per alcune attività ritenute maggiormente a rischio ed espressamente elencate nel co. 53 (tra cui, per quanto di nostro interesse, “ ristorazione, gestione delle mense e catering ”), la comunicazione e l’informazione antimafia (da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159) è obbligatoriamente acquisita da tutti i soggetti di cui all’articolo 83 commi 1 e 2 del D. Lgs. 159/2011, attraverso la consultazione pure in via telematica dell’apposito elenco fornitori prestatori di servizi ed esecutori tenuto dalle prefetture ove l’operatore economico ha la sede legale.

Il comma 52 bis l. cit. dispone che per le attività di cui all’indicato co. 53, l’iscrizione nella white list , nei rapporti negoziali con l’amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria “ ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per cui è stata disposta ”.

Peraltro, la ricorrente ha sottolineato, come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 10935 del 2022, che la predetta iscrizione nella white list è necessaria: 1) anche nel caso in cui le prestazioni elencate dall’art. 1 co. 53 cit. avessero rilievo secondario nell’appalto;
2) pure laddove il bando non la preveda espressamente, trattandosi di un requisito considerato come obbligatorio dall’ordinamento (c.d. eterointegrazione del bando);
3) per tutta la durata della gara;
ovvero, trattandosi di un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, deve essere posseduto con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità.

3. Costituitasi in giudizio la Cimas srl, pur non mettendo in dubbio che la domanda di iscrizione nella c.d. white list di cui all’art. 1 l. 190/2012 è stata formulata il 4.9.2023, ha rappresentato, però, che era regolarmente iscritta all’Anagrafe Antimafia di cui all’art. 30 D.L. n. 189/2016, anagrafe quest’ultima istituita per la partecipazione alla ricostruzione, pubblica e privata, nei comuni colpiti dall’evento sismico del 24.8.2016.

Più nello specifico, l’iscrizione ai sensi dell’art. 30 cit., la Cimas l’ha ottenuta ininterrottamente dal 16.7.2021 al 15.7.2023 e, prima della scadenza ultima, in data 30.6.2023, ha presentato domanda di rinnovo (cfr. all. 17, 18 e 19 in atti).

4. Costituitasi in giudizio il CONI ha chiesto il rigetto del ricorso.

5. Il ricorso è infondato.

In sintesi, secondo la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria perché non iscritta, come richiesto anche dal disciplinare di gara, nella white list di cui all’art. 1 co. 52 l. 190/2012.

Invero, è pacifico che l’iscrizione alla white list indicata costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, ragion per cui la mancata iscrizione dell’operatore economico nel registro per le attività riconducibili a quelle di cui all’art. 1 co. 53 l. n. 190/2012 costituisce motivo di esclusione dalla gara.

Vi sono plurime ragioni per ritenere, tuttavia, non meritevole di accoglimento la censura.

Innanzitutto, parimenti a quanto sostenuto anche dalla controinteressata, si ritiene che l’iscrizione all’Anagrafe antimafia degli esecutori istituita ai sensi dell’art. 30 cit. soddisfi il requisito richiesto anche nel disciplinare di gara.

Invero, in disparte la differenza in punto di competenza (nell’un caso a decidere è una struttura ad hoc istituita presso il Ministero dell’Interno e nell’altro la Prefettura), le condizioni necessarie per l’iscrizione sia nella white list che all’Anagrafe antimafia citata sono le stesse, poiché anche l’art. 30, co. 6, cit. dispone espressamente che: “ Gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nei Comuni di cui all’articolo 1, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco …;
ai fini dell’iscrizione è necessario che le verifiche di cui agli artt. 90 e ss. del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, eseguite ai sensi del comma 2 anche per qualsiasi importo o valore del contratto, subappalto o subcontratto, si siano concluse con esito liberatorio .. ”.

Il presupposto comune ai fini della iscrizione in entrambi gli elenchi consiste, dunque, nella positiva verifica, tramite censimento dell’impresa sulla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia di cui all’art. 96 D. Lgs. n. 159/2011, dell’assenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, co. 4 (ovvero dei presupposti per il rilascio della informazione antimafia liberatoria di cui all’art. 91 del medesimo decreto).

Ne consegue come, a prescindere dalla differente latitudine applicativa della menzionata Anagrafe antimafia e della c.d. white list , il requisito generale di partecipazione, consistente nella preventiva verifica della insussistenza di infiltrazioni mafiose nell’operatore economico, ben possa ritenersi integrato per la Cimas srl dalla iscrizione alternativa in uno dei predetti elenchi prevedenti pur sempre l’applicazione delle previsioni di cui al D. Lgs. n. 159/2011 (cfr. in termini analoghi TAR Abruzzo, sez. I, n. 212/2020;
mentre non rileva ai fini della presente decisione la sentenza del TAR Lazio, sez. II, n. 3385/23, poiché in quel caso c’era stata solo una richiesta di iscrizione e nessuna valutazione era stata ancora compita).

Peraltro, a conferma dell’equipollenza delle due iscrizioni, c’è da considerare che l’art. 30 co. 7 D.L. 189/2016 prevede l’iscrizione “di diritto” per le imprese che già risultino essere inserite negli elenchi di cui all’art. 1 co. 52 l. 190/2012.

A questo primo argomento, basato sull’equivalenza tra le due iscrizioni, deve poi aggiungersi, in via assolutamente generale, che, secondo i principi di ispirazione di rango eurounitario, i documenti di gara vanno letti ed interpretati in funzione di assicurare, nel rispetto della tutela della concorrenza, la massima partecipazione delle imprese.

In definitiva, dalla lettura della normativa vigente si ricavano chiari elementi a sostegno della tesi della sostanziale assimilazione sotto il profilo funzionale tra l’iscrizione presso l’Anagrafe antimafia e quella c.d. white list : la finalità sottesa appare assolutamente identica, poiché mediante entrambi detti strumenti si assolve alla funzione di prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti.

Attesa la sostanziale equipollenza dei due istituti sarebbe irragionevole e lesivo del principio del favor partecipationis, pretendere da parte degli operatori economici il possesso di requisiti ultronei e sovrabbondanti rispetto a quelli posseduti allorché questi ultimi assicurino, comunque, la tutela delle finalità sottese alle clausole del bando di gara ovvero, nella fattispecie, l’obiettivo di rigoroso ed anticipato contrasto da parte dell’ordinamento ad ogni possibile fenomeno di infiltrazione malavitosa nel settore delle commesse pubbliche.

Per tutto quanto sopra esposto ne discende l’infondatezza del ricorso.

6. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.