N. 01415/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01226/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1226 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da F C, F L (consiglieri comunali del gruppo “Il Risveglio”), P D L, G S (consiglieri comunali del gruppo “Insieme per Rinascere”), G P (consigliere comunale del gruppo “Paese Amico”) e dell’arch. P C, tutti rappresentati e difesi dall'avv. G G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà in Catanzaro, via Indipendenza, n. 21;

contro

Comune di Diamante, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. O Mvallo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. O Mvallo in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

nei confronti di

T T e V V, rappresentati e difesi dall'avv. Achille Morcavallo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Achille Jr Morcavallo in Cosenza, via Fera, n. 23;

per l'annullamento

della Delibera di C.C. n. 23 del 10.9.2008, avente ad oggetto: “Legge regionale n. 19/2002 e s.m.i. (legge urbanistica della Regione Calabria) piano strutturale comunale e regolamento edilizio urbano. Deliberazione di G.C. n. 48 del 3.6.2008 – Avvio procedure di redazione – Direttive”, con la quale viene ratificata, a sanatoria, la precedente Delibera di G.C. n. 48 del 23.6.2008, avente ad oggetto “Costituzione gruppo di lavoro per redazione del piano strutturale comunale in recepimento delle linee guida dettate dalla Regione Calabria (L.R. 19/02 –D.C.R. n. 106/06)”;

delle Determine del Responsabile del Settore Urbanistico n.313 del 19.8.2008 e n. 312 di pari data, nonché relative Determine di rettifica delle precedenti 315 e 316 del 22.8.2008, aventi ad oggetto rispettivamente avviso pubblico per la redazione agropedologico ed avviso pubblico per la redazione;

-e con i motivi aggiunti notificati in data 29.4.2009 e depositati in data 5.5.2009:

-della Determina n. 61 del 18.2.2009 e relativo avviso pubblico, pubblicato per estratto sul

BURC

Calabria n. 13 del 27.3.2009, con la quale si approva bando e disciplinare di gara per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano di classificazione acustica comunale per l’approvazione del PSC;

-della Determina n. 62 del 18.2.2009 e relativo avviso pubblico, pubblicato per estratto sul

BURC

Calabria n. 13 del 27.3.2009, con la quale si approva bando e disciplinare di gara per l’affidamento dell’incarico per la redazione della relazione agro pedologica per l’approvazione del PSC;

-della Determina n. 63 del 18.2.2009 e relativo avviso pubblico, pubblicato per estratto sul

BURC

Calabria n. 13 del 27.3.2009, con la quale si approva bando e disciplinare di gara per l’affidamento dell’incarico per la redazione della relazione agro pedologica per l’approvazione del PSC;

- della Determina di estremi ignoti e relativo avviso pubblico, pubblicato per estratto sul

BURC

Calabria n. 13 del 27.3.2009, con la quale si approva bando e disciplinare di gara per l’affidamento dell’incarico di consulente per l’urbanistica per l’approvazione del PSC;

di ogni altro atto propedeutico, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Diamante, di T T e di V V;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 21 luglio 2011, il cons. C A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 7.11.2008 e depositato in data 14.11.2008, i ricorrenti premettevano che, con Delibera di G.M. del Comune di Diamante n. 48 del 3.6.2008, all’ing. T T ed al geom. V V veniva affidato il compito di costituire un gruppo di lavoro per la redazione del PSC ed annesso REU, con previsione di apposito compenso.

Esponevano che, in accoglimento dell’istanza del 5.9.2008 dei consiglieri di opposizione, con Delibera di C.C. n. 23 del 10.9.2008, veniva ratificata la precitata Delibera di G.M. n. 48 del 3.6.2008, veniva altresì previsto che il conferimento degli incarichi avrebbe avuto luogo ai sensi dell’art. 46 della legge regionale n. 133 del 2008, e, di conseguenza, venivano emanate le Determine n. 313 e 312 (poi rettificate), inerenti, rispettivamente, l’avviso pubblico per l’affidamento dell’incarico di predisporre la relazione agro-pedologica nonché l’avviso pubblico per l’affidamento dell’incarico di predisporre la relazione geomorfologica, per cui, con Determina n. 373/2008, veniva pubblicato l’avviso per l’affidamento di un incarico di consulenza urbanistica all’esterno.

Quanto all’interesse dedotto in giudizio, precisavano che:

a) i consiglieri comunali agivano per far valere la lesione del loro “ius ad officum”, in quanto, mediante la trattazione di argomento non inserito nell’ordine del giorno, sarebbe loro stato, in concreto, impedito di esercitare correttamente il mandato elettivo, con adeguata cognizione degli argomenti da trattare;

b) l’arch. P C agiva nelle qualità di iscritto all’albo, per far valere il proprio interesse a partecipare ad una regolare selezione esterna, al fine di ottenere l’incarico.

A sostegno del presente gravame, deducevano:

1) violazione dei principi in tema di funzionamento degli organi collegiali- violazione dell’art. 39 D. Lgs n. 267/2000 – violazione degli artt. 11 e 15 del regolamento sul funzionamento del Consiglio Comunale dei Comune di Diamante , approvato con Delibera di C.C. del 28.1.1998;

Al punto 7 dell’ordine del giorno, sarebbe stata inserita, come oggetto, soltanto la questione inerente le direttive in tema di redazione dello strumento urbanistico comunale e non sarebbero stati indicati i criteri per la formazione del piano.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 107, D. Lgs. n. 267/2000- incompetenza del consiglio comunale all’adozione di atti di natura gestionale – violazione dell’art. 42, u.c. e dei principi in materia di ratifica degli atti deliberativi;

La delibera di G.M. n. 48 del 3.6.2008 dovrebbe ritenersi decaduta e/o inefficace, poiché la ratifica non sarebbe intervenuta entro i sessanta giorni previsti e, inoltre, difetterebbe dei prescritti presupposti di urgenza.

3) violazione dell’art. 97 Cost. relativamente ai principi di buon andamento e trasparenza della P.A. - violazione e falsa applicazione degli art. 186 e 187 D. Lgs. n. 267/2000, nonché dei principi in materia di contabilità e di bilancio degli enti locali;

La provvista delle somme necessarie per i compensi professionali degli incarichi affidati e per quelli da affidare sarebbe stata indicata in un capitolo di bilancio presunto ma non accertato.

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 69 e s.m.i. della legge Regione Calabria n. 19/2002, nonché delle linee guida approvate con delibera di Consiglio Regionale n. 106 del 20.11.2006- Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 LUR e dei principi in tema di formazione degli strumenti urbanistici – incompetenza del Consiglio Comunale e della Giunta per atti di gestione. L’incarico in questione illegittimamente sarebbe stato affidato, senza previo avviso pubblico, al geometra dipendente interno della P.A. ed ad un professionista inserito nell’organico con incarico part-time a contratto, privo di specifica esperienza, in violazione del principio di pubblicità del bando nonché del principio della massima partecipazione dei potenziali interessati.

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 90 e 91 D. Lgs. n. 163/2006- Violazione dei principi sulla trasparenza, non discriminazione, concorrenza e proporzionalità nell’affidamento degli incarichi dei servizi di ingegneria e di progettazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 46 della legge n. 133/2008- Eccesso di potere per sviamento – omessa pubblicazione sul

BURC

Calabria degli avvisi pubblici per l’affidamento degli incarichi.Un dipendente assunto con contratto CO.CO.CO. non potrebbe essere destinatario di incarichi di progettazione in deroga alle normative all’uopo previste. Anche il decreto sindacale di proroga dell’incarico all’ing. Torrano sarebbe illegittimo per invalidità derivata .

Concludevano per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Con separati atti depositati il 9.12.2008, si costituivano il Comune di Diamante, l’ing. Torrano e l’ing. V ed eccepivano l’inammissibilità del ricorso in forma collettiva e cumulativa, per difetto di omogeneità di posizione e conseguente carenza di legittimazione attiva, soffermandosi, in modo particolare, sulla posizione dell’architetto.

Quanto all’impugnativa proposta avverso il Decreto Sindacale di proroga dell’incarico all’ing. Torrano, ex art. 110 del TUEELL, deducevano la non sussistenza di alcun nesso procedimentale, né di presupposizione tra tale provvedimento e la Deliberazione di C.C. n. 23 del 10.9.2008, dal momento che afferirebbero, ontologicamente, a due procedimenti distinti.

Quanto alla posizione dell’architetto Czia, evidenziavano che non avrebbe partecipato a nessuna delle procedure attivate dal Comune per il reperimento delle figure professionali necessarie alla redazione dello strumento urbanistico e dei relativi allegati, come attestato dal Comune con nota prot. n. 12458 del 19.11.2008.

Nel merito, controdeducevano puntualmente alle tesi dei ricorrenti e concludevano per il rigetto del gravame, con ogni conseguenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Questa Sezione, con Ordinanza n. 986 del 11.12.2008, accoglieva la domanda di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti, limitatamente alle Determine n. 312 e 313 del 19.8.2008, alle Determine di rettifica delle precedenti 315 e 316 del 22.8.2008 ed alla Determina del Responsabile Ufficio Urbanistica n. 373 del 3.10.2008.

Con motivi aggiunti notificati in data 29.4.2009 e depositati in data 5.5.2009, i ricorrenti premettevano che, a seguito dell’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 986 del 2008, con le epigrafate Determine, venivano approvati nuovi avvisi pubblici per il conferimento dell’incarico di consulente per l’urbanistica nonché, rispettivamente, degli incarichi, per la redazione della relazione geomorfologica, per la redazione della relazione agro pedologica e, infine, per la redazione del piano acustico.

Con questo nuovo gravame, dopo aver reiterato le censure di cui al ricorso principale, deducevano:

-violazione e falsa applicazione dell’art. 69 L.R. n. 19/2002 – violazione e falsa applicazione degli artt. 81 ed 83 D. L.gvo n. 163 del 2006- Violazione del principio di derivazione comunitaria di non discriminazione;
violazione degli artt. 151 e 191 TUEEL;
violazione dei principi in materia di contratti pubblici ed in particolare di quello della determinatezza e specificità dell’oggetto del contratto;
violazione del D.P.R. n. 328/2001;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. in relazione al principio di buon andamento della P.A.;
violazione dell’art. 70 del D. L.gvo n. 163 del 2006. Violazione dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione nelle procedure aperte;
violazione e falsa applicazione dell’art. 83 D. L.gvo ed art. 1, comma 1, D. L.gvo n. 152 del 2008;

Mediante l’attribuzione di un punteggio preponderante alle qualità soggettive, si avvantaggerebbe la posizione dei concorrenti più titolati. Non sarebbero state specificate le prestazioni richieste e mancherebbe l’attestazione di regolarità delle relative coperture finanziarie. Illegittimamente, la Commissione Esaminatrice sarebbe stata composta da due geometri e da un ragioniere, in violazione dei principi di cui al D.P.R. n. 328/2001. Tutti gli avvisi fisserebbero la data di scadenza dei termini per la presentazione delle domande in relazione alla data di adozione delle determine di indizione della selezione e non a quella di pubblicazione sul BUR.

Concludevano per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con singole memorie depositate in data 19.5.2009, le parti resistenti evidenziavano che il Comune, essendo tenuto a rispettare il termine del 15.9.2008 per l’affidamento degli incarichi, previsto dall’art. 65 della legge regionale, aveva provveduto a riavviare l’iter procedimentale per il conferimento degli incarichi per la redazione del piano strutturale e, ad annullare in via di autotutela, rispettivamente:

1) con Determinazione n. 43 del 5.2.2009, le Determinazioni n. 373 del 13.10.2008 e n. 407 del 19.11.2008 , in relazione all’incarico professionale per la consulenza urbanistica per la redazione del piano strutturale;

2) con Determinazione n. 10 del 16.1.2009, le Determinazioni n. 313 del 19.8.2008 e n. 316 del 22.8.2008 e tutti gli atti consequenziali relativi all’incarico per la redazione della relazione geomorfologica, ai sensi dell’art. 20, comma 4, della legge regionale n. 19 del 2002 e s.m.i.;

3) con Determinazione n. 9 del 16.1.2009, le Determinazioni n. 369 del 30.9.2008 e n. 408 del 9.11.2008, in relazione all’incarico professionale per la redazione della relazione agro- pedologico, ai sensi dell’art. 50, comma 4, della legge regionale n. 19 del 2002 e s.m.i.;

4) con Determinazione n. 7 del 16.1.2009, le Determinazioni n. 370 del 30.9.2008 e successiva n. 396 del 3.11.2008 e n. 424 del 5.12.2008, in relazione all’incarico professionale per la redazione del piano di localizzazione degli impianti radioelettrici ( ex lege n. 36/01) e dei rispettivi regolamenti di attuazione.

Precisavano che, successivamente, dette Determinazioni venivano pubblicate sul BUR Calabria – Parte III n. 13 del 27.3.2009 e sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale – n. 35 del 23.3.2009 e che, per la celebrazione di tutte le gare, veniva fissata la data del 24.4.2009.

Rilevavano che, quanto alla gara per il conferimento dell’incarico per la consulenza urbanistica, l’arch. P C vi aveva partecipato ed era stato escluso, dalla gara, in quanto non abilitato.

Questa Sezione, con Ordinanza n. 424 del 2009 (confermata anche in appello), rigettava la domanda di interinale sospensione degli impugnati provvedimenti.

Con memoria depositata in data 16.6.2011, il Comune di Diamante ribadiva il difetto di legittimazione attiva dei consiglieri comunali, in quanto impugnavano un atto dell’organismo di cui facevano parte, per ragioni non riconducibili al proprio “ius ad officium”.

Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso.

Con memoria depositata in data 20.6.211, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Alla pubblica udienza del 21 luglio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità, sollevata dalle parti resistenti, per difetto dei presupposti per il ricorso collettivo e per il cumulo oggettivo della domanda, fondata sulla ritenuta eterogeneità degli interessi fatti valere, rispettivamente, dai consiglieri comunali e dall’arch. P C, in guisa da postulare la mancanza di "identità dell'interesse".

In effetti, un’attenta e critica indagine diacronica consente di pervenire alla conclusione secondo cui l'identità di situazione sostanziale e processuale, quale condizione di ammissibilità del ricorso collettivo, si traduce, sul piano applicativo, in una locuzione ellittica che va analiticamente decodificata.

Con un primo criterio sostanziale declinato in negativo: quale assenza di un potenziale conflitto di interessi tra i ricorrenti (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 23.1.2004 n. 196);
con un secondo criterio di ordine formale: come piena coincidenza degli atti impugnati e dei motivi di censura;
con un terzo criterio di marca teleologica: individuato nel petitum immediato, cioè circoscritto al risultato immediato dell'impugnazione, non esteso a quello (mediato) che può scaturire dagli atti esecutivi di conformazione al “dictum” giudiziale (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 11.9.2002 n. 4606 e 18.7.1997 n. 1129).

Alla stregua di tutti i parametri richiamati, può essere considerato ammissibile un ricorso proposto da soggetti non aventi alcun interesse potenzialmente confliggente fra di loro, avverso i medesimi atti impugnati e motivi di censura, sempre che dall'accoglimento del ricorso possa conseguire il soddisfacimento del comune interesse fatto valere in giudizio.

Né può valere ad escluderne l’ammissibilità la specificità della posizione sostanziale rivestita dai singoli ricorrenti, consistente, per i consiglieri comunali, nell'integrità del “munus pubblicum” rivestito, compendiato nel cosiddetto “ius ad officium”, avente spiccata (se non esclusiva) vocazione pubblicistica e, per l’arch. Czia, in quello egoistico, di natura patrimoniale-economica e professionale.

Invero, il costrutto argomentativo dell’eccezione è fondato sul principio secondo cui i consiglieri comunali dissenzienti non hanno un interesse protetto e differenziato all'impugnazione delle deliberazioni dell'organismo del quale fanno parte, fatti salvi i casi in cui venga lesa la loro sfera giuridica in conseguenza della modifica della composizione e del funzionamento dell'organo di cui fanno parte (conf.: Cons. Stato, Sez. I, pareri: n. 2695 del 30.7.2003;
n. 3726 del 13.12.2003;
n. 1218 del 30.1.2001).

In effetti, senza porre in discussione il fondamento teorico su cui si fonda l'indirizzo richiamato dall'amministrazione resistente, occorre rivisitare il cosiddetto “ius ad officium”, tenendo conto che, nel nuovo assetto di cui alla legge 5.6.2003 n. 131 (“Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10. 2001 n. 3”), il potere regolamentare degli enti locali in materia di organizzazione e svolgimento della funzioni, oltre ad essere più garantito, nel quadro di principi posti dallo Stato, è demandato ad essi in via esclusiva (art. 2, comma 4, lett. b).

Va altresì considerato che, nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, le coalizioni raramente sono un gruppo politicamente coeso e, spesso, si coalizzano su temi specifici, in assenza di un'agenda politica comune, con la conseguenza che, in quelle realtà, assume un rlievo non molto incisivo il cosiddetto “pactum subiectionis”, costituente il portato di un assetto consiliare almeno potenzialmente stabile e non transeunte, che segna il trapasso dalle volontà individuali dei singoli consiglieri a quella collegiale.

In siffatto quadro giuridico e fattuale, non può essere inteso in modo troppo rigoroso l’indirizzo negativo sul difetto di legittimazione attiva al ricorso del consigliere comunale, soprattutto se si tiene altresì conto che non esiste più il controllo preventivo di legittimità e che la disciplina sull'organizzazione e sul funzionamento degli organi è demandato in toto alla normazione secondaria di fonte locale.

1.2. Orbene, applicando i precitati criteri al caso che occupa, in cui i consiglieri comunali ricorrenti lamentano la lesione dello “ius ad officium” e l’arch P C l’impossibilità a partecipare alla procedura selettiva, si osserva che l’interesse al ricorso è comune a tutti ed è di carattere strumentale, in quanto mira ad ottenere l’annullamento dell’atto: al riguardo non va sottaciuto che anche i terzi che vi abbiano interesse possono far valere l’irregolare composizione dell’organo collegiale (conf.: TAR Emilia Romagna, Bologna n. 326/99).

Quindi, nella specie, la mancanza di conflitto di interesse fra le posizioni vantate rende ammissibile la proposizione del ricorso collettivo, in quanto identici sono il “petitum” e la “causa petendi”, non essendo revocabile in dubbio che tutti i ricorrenti fanno valere l’irregolare costituzione dell’organo deliberante per il difetto di idonea convocazione della seduta nella quale è stata adottata la delibera impugnata, la quale lede l’interesse dell’arch. Czia perché non prevede la procedura concorsuale esterna per la selezione del professionista cui affidare l’incarico per la progettazione del P.S.C. e per il coordinamento delle varie operazioni .

Pertanto, l’eccezione va disattesa.

2.1. Quanto al ricorso principale, permane l’interesse all’impugnativa avverso la Delibera di C.C. n. 23 del 10.9.2008, con la quale viene ratificata la Delibera di G.C. n. 48 del 23.6.2008, avente ad oggetto “Costituzione gruppo di lavoro per redazione del piano strutturale comunale in recepimento delle linee guida dettate dalla Regione Calabria (L.R. 19/02 –D.C.R. n. 106/06)”, poiché, a seguito dell’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 986 del 2008, il Comune di Diamante ha annullato gli avvisi pubblici per il conferimento dei vari incarichi di consulenza previsti.

2.2. Con il primo motivo, si deduce che la convocazione del Consiglio comunale, effettuata con avviso prot. n. 9159 del 1.09.2008, contemplava al punto 7 dell’O.d.G. soltanto il seguente oggetto: “legge regionale n. 19/2002 e s.m.i. (legge urbanistica della Calabria) - Piano strutturale comunale e regolamento edilizio urbano. Deliberazione della Giunta comunale n. 48 del 3.06.2008- Avvio procedure di redazione- Direttive”, senza indicare i criteri per la formazione del piano.

Viene in rilievo il principio generale, comune alla disciplina della generalità degli organi collegiali, sia pubblici che privati, secondo il quale il collegio non può deliberare validamente se non sugli argomenti iscritti all'ordine del giorno preventivamente comunicato a tutti i componenti.

Coerentemente, l’art. 39, comma 2° del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (T.U.E.L.) prevede l’obbligo dell’inserimento nell’ordine del giorno delle “questioni richieste”, ossia degli argomenti per i quali i soggetti legittimati sollecitano la convocazione nel consiglio. Ed il precedente art. 38, comma 2, TUEL rimette la disciplina specifica della materia al Regolamento sul funzionamento del Consiglio.

Al riguardo, il Regolamento del Comune di Diamante per la convocazione ed il funzionamento del consiglio prevede espressamente che “nessun argomento potrà essere trattato se non risulta iscritto all’ordine del giorno. Le deliberazioni eventualmente assunte sono nulle” (art. 11) e che “gli argomenti da trattare devono essere indicati, nell’avviso di convocazione, in maniera chiara ed in modo tale da non far sorgere dubbi o equivoci sulle materie da trattare” (art. 15).

Dal predetto principio, particolarmente esaminato nella vigenza del R. D.