Pubblicato il 20/01/2022

N. 00098/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01402/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1402 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Fssanito C, rappresentata e difesa dall'avvocato S F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Galatone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C V C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Kilometro Zero S.r.l.s., rappresentata e difesa dall'avvocato P G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della clausola n. 4 lett. a) n.2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n.77 del 28 maggio 2020 relativo alla procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione di concessione (della durata 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (relativamente al posteggio in località “La Reggia” - III° emiciclo con riguardo al mercato settimanale del sabato e fuori mercato);

- della determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone di approvazione del predetto Bando;

- della determinazione n. 791 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione in concessione di posteggi per il commercio su aree pubbliche in località “La Reggia”- III° emiciclo, nonché della scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla Kilometro Zero S.r.l.s., nonché ancora dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui che è indicato come primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla Kilometro Zero S.r.l.s. il 18 dicembre 2020:

per l’annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

- della determinazione n. 791 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione di concessione (della durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (relativamente al posteggio in località “La Reggia”- III° emiciclo per il mercato settimanale del sabato e fuori mercato), nonché della scheda di valutazione inerente la domanda della sig.ra Fssanito C di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, della stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nelle parti in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della sig.ra Fssanito C ed ha assegnato alla domanda della Kilometro Zero S.r.l.s. 50 punti, in luogo di 60, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 2 del Bando relativo alla anzianità dell'esercizio dell'impresa;

- ove occorra, della nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19017 del 10 settembre 2020, di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria;

- dell'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019, nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel registro delle imprese;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale,

nonché per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità o per il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti proposti da Fssanito C il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021:

per l'annullamento

della determinazione n. 33 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 596 del 30 giugno 2021, comunicata in pari data, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'esame delle osservazioni presentate, ex art. 10 bis L. n. 241/1990, dai partecipanti alla procedura ed all'approvazione della graduatoria definitiva inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche -Località “La Reggia” III emiciclo, nonché dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui indicato come il primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

da valere anche quale ricorso autonomo

per l’annullamento

- della clausola n. 4 lett. a) n. 2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n. 77 del 28 maggio 2020, laddove trova applicazione nella procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” III emiciclo;

-della determinazione n. 78 dell’11 maggio 2020 emessa dal Dirigente della Regione Puglia - Settore sezione attività economiche artigianali e commerciali con la quale viene approvato e pubblicato il Bando;

- della Determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del 5 maggio 2020 di approvazione del Bando per l`assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - mercato settimanale e fuori mercato;

- della Determinazione n. 54 del 7 settembre 2020, Registro Generale n. 791 del 7 settembre 2020, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale lo stesso procede all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” III emiciclo;

- della Determinazione n. 33 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 596 del 30 giugno 2021, comunicata in pari data, emessa dal Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'esame delle osservazioni presentate dai partecipanti al bando ed all'approvazione della graduatoria definitiva inerente l'assegnazione di concessioni di posteggi per il commercio su aree pubbliche - Località “La Reggia” III emiciclo, della scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla Kilometro Zero S.r.l.s. e della domanda dalla stessa presentata, nonchè dell'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui indicato come il primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

Per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti da Kilometro Zero S.r.l.s. il 27 ottobre 2021:

per l’annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

in parte qua e nei limiti del dedotto interesse, di tutti i provvedimenti già impugnati con la memoria difensiva ed il ricorso incidentale del 18 dicembre 2020, e cioè:

- della determinazione n. 791 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione in concessione (per la durata di anni 12) per il commercio su aree pubbliche (con riferimento al posteggio per somministrazione in località “La Reggia”- III° emiciclo in relazione al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), nonché della scheda di valutazione inerente la domanda della sig.ra Fssanito C di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, della stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato l'inammissibilità e la violazione di legge e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nella parte in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della sig.ra Fssanito C;

- ove occorra, della nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19010 del 10 settembre 2020 di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria;

- dell'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione del Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019, nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel Registro delle Imprese;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale,

nonché per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità o per il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria

nonché per l'annullamento,

in parte qua e nei limiti del dedotto interesse,

di tutti i seguenti ulteriori provvedimenti:

- determinazione n. 33 del 30.6.2021 - registro generale n. 596 di pari data, con la quale il Responsabile del settore sviluppo economico - attività produttive e tributi del Comune di Galatone ha esaminato le osservazioni presentate dai partecipanti alla gara ed ha approvato la graduatoria definitiva relativa alla procedura di concessione di posteggio per il commercio su aree pubbliche in località La Reggia III emiciclo e scheda di valutazione delle domande, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale, accogliendo parzialmente le osservazioni della Kilometro Zero S.r.l.s., non ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge della domanda della ditta C Fssanito e non ne ha determinato, per l’effetto, l’esclusione dalla gara, nonché nelle parti in cui l’Amministrazione ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della medesima domanda, assegnandole 40 punti, nonché nella parte in cui ha assegnato alla domanda della Kilometro Zero S.r.l.s. 50 punti, in luogo di 60, in relazione al criterio di selezione,

ex art. 4 lett. a) n. 1 del bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa;

- art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di C.C. n. 65 del 19.12.2019, nella sola parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel registro delle imprese;

- ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale

e in ogni caso per la declaratoria

di inammissibilità, improcedibilità e/o per il rigetto dei motivi aggiunti proposti da Fssanito C il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Kilometro Zero S.r.l.s. e del Comune di Galatone;

Visti il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla Kilometro Zero S.r.l.s. il 18 dicembre 2020 ed il 27 ottobre 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2021 il dott. G G e uditi per le parti i difensori avv.to S. Falconieri e avv.to P. Gaballo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 6 novembre 2020 e depositato il 20 novembre 2020 la ricorrente, in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale (classificata al secondo posto della graduatoria con punti 60), ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la clausola n. 4 lett. a) n.2 del Bando pubblicato sul B.U.R.P. n.77 del 28 maggio 2020 relativo alla procedura selettiva indetta dal Comune di Galatone finalizzata all'assegnazione in concessione (della durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (relativamente al posteggio in località “La Reggia” – III° emiciclo con riguardo al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), la determina n. 23 del 5 maggio 2020 Registro Generale n. 397 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone di approvazione del predetto Bando, la determinazione n. 791 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone, con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione in concessione dei posteggi di che trattasi (che ha visto collocata in prima posizione la controinteressata Kilometro Zero S.r.l.s. con punti 70), nonché della scheda di valutazione priva di data inerente l'esame della domanda presentata dalla Kilometro Zero S.r.l.s., nonché l'eventuale provvedimento di assegnazione definitiva in capo a colui che è indicato come primo nella graduatoria approvata e dell'autorizzazione amministrativa per il commercio su aree pubbliche eventualmente medio tempore rilasciata, nonché ogni altro atto agli stessi presupposto, connesso o consequenziale.

1.1 A sostegno del ricorso principale ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24 del 2015, violazione e falsa applicazione art. 13 del documento strategico del comune di Galatone, illegittimità della clausola n. 4 lett. a). 2) del Bando, eccesso di potere;

2) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24 del 2015, carenza di istruttoria, eccesso di potere.

2. In data 3 dicembre 2020 si è costituita in giudizio la controinteressata Kilometro Zero S.r.l.s. chiedendo di dichiarare improcedibile, inammissibile e rigettare il ricorso.

3. Il 17 dicembre 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Galatone chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con ricorso incidentale notificato il 18 dicembre 2020 e depositato lo stesso giorno la controinteressata Kilometro Zero S.r.l.s. ha impugnato, domandandone l’annullamento previa sospensione, la determinazione n. 53 del 7 settembre 2020 Registro Generale n. 790 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone con la quale si è proceduto all'approvazione della graduatoria provvisoria inerente l'assegnazione di concessione (della durata di 12 anni) per il commercio su aree pubbliche (relativamente al posteggio in località “La Reggia” - III° emiciclo con riguardo al mercato settimanale del sabato e fuori mercato), la scheda di valutazione inerente la domanda della ricorrente di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, la stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l'Amministrazione Comunale non ne ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge e non ne ha determinato, per l'effetto, l'esclusione dalla gara, nonché nelle parti in cui l'Amministrazione Comunale ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della ricorrente in via principale ed ha assegnato alla domanda della Kilometro Zero S.r.l.s. 50 punti in luogo di 60 in relazione al criterio di selezione ex art. 4 lett. a) n. 2 del Bando relativo alla anzianità dell'esercizio dell'impresa. Ha, altresì, impugnato la nota del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone prot. n. 19017 del 10 settembre 2020 di comunicazione della suddetta graduatoria provvisoria, l'art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di Consiglio Comunale n. 65 del 19 dicembre 2019 nella parte in cui, violando l'art. 7 del Regolamento Regionale Puglia n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l'anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all'anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell'iscrizione nel registro delle imprese e ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Ha, in ultimo, chiesto la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità o, comunque, il rigetto del ricorso principale e della domanda cautelare ad esso accessoria.

4.1 A sostegno del ricorso incidentale ha dedotto le censure così rubricate:

1) inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, violazione del Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, L. n. 241 del 1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche;

2) inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse per l’attribuzione alla sig.ra Fssanito di un punteggio errato, violazione Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, L. n. 241 del 1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche;

3) violazione e falsa applicazione del Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, R.R. Puglia n. 4/2017, art. 19 della L. n. 241 del 1990 e normativa in materia di commercio su aree pubbliche per altra ragione;

4) violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 445 del 2000, violazione Bando di gara, Codice civile, Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114 del 1998, D. Lgs. n. 59 del 2010, L.R. Puglia n. 24 del 2015, L. n. 241 del 1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa sul commercio su aree pubbliche per altra ragione, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti;

5) violazione dell’art. 7 del R.R. Puglia n 4/2017;

6) errata attribuzione alla domanda della Kilometro zero S.r.l.s. di 50 punti in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 2 del Bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa.

5. In data 22 dicembre 2020 la ricorrente in via principale ha depositato una memoria difensiva insistendo per l’accoglimento del ricorso e dell’annessa istanza di cautela.

6. All’udienza in Camera di Consiglio del 22 dicembre 2020 il Presidente, preso atto della proposizione del ricorso incidentale con annessa istanza cautelare, rilevata la mancanza dei termini di legge per la trattazione, ha disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021.

7. Il 22 gennaio 2021 la ricorrente in via principale ha depositato memorie difensive.

8. Ad esito dell’udienza in Camera di Consiglio del 26 gennaio 2021 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 63 del 27 gennaio 2021, “Ritenuto che le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente in via principale e dalla Società ricorrente in via incidentale possono essere adeguatamente tutelate con la sollecita fissazione dell’udienza pubblica di merito, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c..p.a, anche in ragione, da un lato, della significativa durata delle concessioni di posteggio di che trattasi (stabilita in 12 anni ex art. 29 comma 3 della L.R. Puglia n. 24 del 2015) e, dall’altro, della natura solo provvisoria della graduatoria oggetto di impugnazione (allo stato non ancora seguita da assegnazione definitiva), adottata e comunicata, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, con determinazione n. 53 del 7.9.2020, Registro Generale n. 790 del 7.9.2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi del Comune di Galatone”, ha fissato ex art. 55 comma 10 c.p.a. la data della trattazione del ricorso nel merito all’udienza pubblica dell’11 maggio 2021.

9. In data 9 aprile 2021 la ricorrente in via principale e la Società ricorrente in via incidentale hanno depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a..

10. Il 20 aprile 2021 la ricorrente in via principale e la Società ricorrente in via incidentale hanno depositato memorie in replica.

11. All’esito dell’udienza pubblica dell’11 maggio 2021 questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 62 del 27 gennaio 2021, “Ritenuto che le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente in via principale e dal ricorrente in via incidentale possono essere adeguatamente tutelate con la sollecita fissazione dell’udienza pubblica di merito, ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a, anche in ragione, da un lato, della significativa durata delle concessioni di posteggio di che trattasi (stabilita in 12 anni ex art. 29 comma 3 della L.R. Puglia n. 24 del 2015) e, dall’altro, della natura solo provvisoria della graduatoria oggetto di impugnazione (allo stato non ancora seguita da assegnazione definitiva), adottata e comunicata, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, con determinazione n. 53 del 7.9.2020, Registro Generale n. 790 del 7.9.2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico -Attività Produttive -Tributi del Comune di Galatone”, ha fissato ex art. 55 comma 10 c.p.a. la data della trattazione della causa nel merito all’udienza pubblica dell’11 maggio 2021.

8. Il 9 aprile 2021 la ricorrente principale ed il controinteressato hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

9. In data 20 aprile 2021 la ricorrente principale ed il controinteressato hanno depositato memorie in replica.

10. Ad esito dell’udienza pubblica dell’11 maggio 2021 questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 867 del 4 giugno 2021 ha disposto, alla luce di quanto osservato dalla difesa della controinteressata Kilometro Zero S.r.l. nelle note di udienza depositate il 10 maggio 2021 e di quanto già rilevato con l’ordinanza cautelare n. 63 del 27 gennaio 2021, un approfondimento istruttorio ordinando al “Comune di Galatone, in persona del Sindaco pro tempore, l’esibizione di una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso che, in particolare, tenuto conto di quanto sopra segnalato dal Tribunale, chiarisca se (ed, eventualmente, in che modo) l’Amministrazione Comunale resistente abbia dato seguito (ovvero intenda dare seguito) alla determinazione n. 791 del 7 settembre 2020 del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive -Tributi”.

11. In adempimento della prefata ordinanza collegiale istruttoria, in data 2 luglio 2021, il Comune di Galatone ha depositato copia della determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi n. 33 - prot. n. 596 - del 30 giugno 2021 l’Amministrazione Comunale ha esaminato le osservazioni presentate, ex art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 e ss.mm., in relazione alla prefata graduatoria provvisoria confermando al primo posto la controinteressata Kilometro Zero S.r.l.s. con punti totali 70 (di cui 50 per anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A. e 20 per anzianità di posteggio) e collocando la ricorrente principale Fssanito C al secondo posto con punti 40 (sottraendole, rispetto alla graduatoria provvisoria, in accoglimento delle osservazioni della Kilometro Zero S.r.l.s., 20 punti per anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A., facendo risalire questa al 3 ottobre 2019). Ha, quindi, chiesto di “voler dichiarare l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del conseguente ricorso incidentale per sopravvenuta adozione del nuovo provvedimento”.

12. Con ricorso per motivi aggiunti (da valere anche, ove occorra, come ricorso autonomo) notificato il 28 settembre 2021 e depositato il 25 ottobre 2021 Fssanito C ha impugnato, domandandone l’annullamento, la predetta determinazione del Responsabile del Servizio del 3° Settore: Sviluppo Economico - Attività Produttive - Tributi n. 33 del 30 giugno 2021, Registro Generale n. 596, comunicata in pari data, nonché ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

12.1 A sostegno del ricorso per motivi aggiunti ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 28 D. Lgs. n. 114/1998, violazione e falsa applicazione dell'art. 64 del D. Lgs. n. 59/2010, violazione e falsa applicazione dell'art. 6 della L.R. n. 24/2015, eccesso e sviamento di potere;

2) irragionevolezza e contraddittorietà dell'azione amministrativa;

3) violazione e falsa applicazione art. 30 della L.R. Puglia n. 24/2015, violazione e falsa applicazione art. 13 del Documento Strategico del Comune di Galatone, illegittimità della clausola n. 4 lett. a). 2) del Bando, eccesso di potere;

4) perplessità dell'azione amministrativa, irragionevolezza, sviamento, eccesso di potere sotto altro profilo;

5) violazione e falsa applicazione clausola n. 4 del Bando del 28 maggio 2020, sviamento, eccesso di potere;

6) violazione e falsa applicazione clausola n. 4 del Bando del 28 maggio 2020 sotto altro profilo, difetto di istruttoria, sviamento, eccesso di potere.

13. Con motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati il 27 ottobre 2021 e depositati lo stesso giorno, la Kilometro zero S.r.l.s. ha impugnato, domandandone l’annullamento, tutti i provvedimenti già impugnati a mezzo del ricorso incidentale dallo stesso notificato il 18 dicembre 2020 nonché la determinazione n. 33 del 30 giugno 2021 - registro generale n. 596 di pari data, con la quale il Responsabile del Settore Sviluppo economico - attività produttive e tributi del Comune di Galatone ha approvato la graduatoria relativa alla procedura di concessione di posteggio per il commercio su aree pubbliche in località La Reggia III emiciclo, nonché la scheda di valutazione inerente la domanda della ditta C Fssanito di partecipazione alla suddetta procedura e, ove occorra, la stessa domanda, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione non ne ha accertato e dichiarato taluni profili di inammissibilità e violazioni di legge e non ne ha determinato, per l’effetto, l’esclusione dalla gara, nonché le parti in cui l’Amministrazione ha omesso di rilevare profili di immeritevolezza della domanda della ditta C Fssanito ed ha assegnato alla domanda della Kilometro zero s.r.l.s. 50 punti, in luogo di 60, in relazione al criterio di selezione, ex art. 4 lett. a) n. 1 del bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa. Ha, altresì, domandato l’annullamento, ove occorra, in parte qua, della nota del suddetto responsabile comunale prot. n. 19017 del 10 settembre 2020, di comunicazione della suddetta graduatoria, dell’art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del commercio, approvato dal Comune di Galatone con deliberazione di C.C. n. 65 del 19 dicembre 2019, nella sola parte in cui, violando l’art. 7 del Regolamento Regionale n. 4/2017, non consente di attribuire al concorrente un punteggio aggiuntivo per l’anzianità acquisita nel posteggio oggetto di gara rispetto all’anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell’iscrizione nel registro delle imprese e ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale. Ha, in ultimo, chiesto la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità o, comunque, il rigetto del ricorso principale proposto il 5 novembre 2020 e del ricorso per motivi aggiunti proposto il 27 settembre 2021 da Fssanito C.

13.1 I suddetti motivi aggiunti al ricorso incidentale sono stati affidati alle censure così rubricate:

1) inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti avversari del 27 settembre 2021 per carenza di interesse, violazione del Codice Civile, Bando di gara, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2010, L.R. Puglia n. 24/2015, L. n. 241/1990, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta contraddittorietà ed illogicità;

2) inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti avversari del 27 settembre 2021 per carenza di interesse a causa dell’attribuzione alla Impresa Fssanito di un punteggio errato, violazione Codice Civile, Bando, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2020, L. n. 241/90, L.R. Puglia n. 24/2015, R.R. Puglia n. 4/2017 e normativa del commercio su aree pubbliche per altra ragione, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta contraddittorietà ed illogicità;

3) violazione e falsa applicazione Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2010, L.R. Puglia n. 24/2015, R.R. n. 4/2017, art. 19 della L. n. 241/1990 e normativa in materia di commercio su aree pubbliche per altra ragione;

4) violazione e falsa applicazione D.P.R. n. 445/2000, violazione Bando, Codice Civile, D. Lgs. n. 114/1998, D. Lgs. n. 59/2010, L.R. n. 24/2015, R.R. n. 4/2017, L. n. 241/1990 e normativa sul commercio su aree pubbliche per altra ragione, eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità dei presupposti;

5) violazione dell’art. 7 del R.R. n 4/2017;

6) errata attribuzione alla domanda della Kilometro zero S.r.l.s. di 50 punti in relazione al criterio di selezione ex art. 4 lett. a) del Bando, anzianità dell’esercizio dell’impresa, violazione art. 3 della L. n. 241/1990;

7) improcedibilità e/o inammissibilità dei motivi aggiunti del 28 settembre 2021 per difetto di interesse e tardiva impugnazione della determinazione regionale n. 78 del 11 maggio 2020 e della determinazione comunale n. 23 del 5 maggio 2020.

14. In data 19 novembre 2021 Fssanito C e la Kilometro Zero S.r.l.s. hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a..

15. Il 1° dicembre 2021 Fssanito C e la Kilometro Zero S.r.l.s. hanno depositato memorie in replica.

16. All’udienza pubblica del 22 dicembre 2021 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. In limine, facendo seguito a quanto già rilevato da questa Sezione con ordinanza collegiale n. 867 del 4 giugno 2021, deve essere dichiarata ex art. 35 comma 1 lett b) c.p.a. l’inammissibilità per carenza originaria di interesse (concreto ed attuale) del ricorso principale proposto da Fssanito C e del ricorso incidentale proposto dalla Kilometro Zero S.r.l.s. il 18 dicembre 2020.

Detti gravami risultano, infatti, proposti avverso un atto a carattere endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo della sfera giuridica dei ricorrenti (principale e incidentale).

Tale è la graduatoria provvisoria, approvata a mezzo dell’impugnata determinazione n. 791 del 7 settembre 2020, la quale è stata adottata e comunicata “ai sensi dell’art. 10 bis della L.n. 241/1990”, con la precisazione che il posteggio di gara era “assegnabile” (e non definitivamente assegnato) alla Kilometro Zero S.r.l.s. e che alla suddetta graduatoria sarebbe seguita l’”assegnazione definitiva” (“successivamente, ed entro 30 gg. dall’assegnazione definitiva, la ditta assegnataria dovrà presentare progetto esecutivo”).

Il carattere meramente provvisorio ed endoprocedimentale della graduatoria approvata con la determinazione n. 54/2020 ha trovato, peraltro, conferma nella scelta dell’Amministrazione Comunale di Galatone di procedere, a mezzo della determinazione dirigenziale n. 596/2021 (oggetto di successiva impugnazione a cura delle parti), all’approvazione della graduatoria “definitiva”.

2. È, quindi, possibile procedere all’esame dei motivi aggiunti al ricorso principale proposti da Fssanito C il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 e dei motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti da Kilometro Zero S.r.l.s. il 27 ottobre 2021.

Entrambi, infatti, per i loro requisiti di forma e sostanza, sono da considerarsi autonomi sul piano processuale rispetto al ricorso principale proposto da Fssanito C ed al ricorso incidentale proposto dalla Kilometro Zero S.r.l.s. il 18 dicembre 2020.

3. Occorre, pertanto, sempre in via preliminare, definire l’ordine di esame dei suddetti residui gravami.

In ossequio al costante insegnamento della giurisprudenza, per stabilire quale sia l’ordine di esame dei ricorsi deve guardarsi all’ordine logico giuridico in cui vanno affrontate e risolte le questioni poste dalle parti e, quindi, della tipologia delle censure mosse e della fase del procedimento a cui esse si riferiscono (così, tra tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Il successivo insegnamento giurisprudenziale ha, tuttavia, avuto la premura di precisare che “In applicazione della ragione più liquida, corollario del principio di economia processuale, il G.A. può decidere di esaminare in via prioritaria il ricorso principale e, qualora lo ritenga infondato, non esaminare, conseguentemente, il ricorso incidentale paralizzante (o escludente), dal momento che, respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale diviene improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli artt. 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a.” (da ultimo ex multis T.A.R. , Roma , sez. II , 28/09/2021 , n. 10021).

4. Tanto premesso, ritiene il Collegio di muovere dallo scrutinio dei motivi aggiunti al ricorso principale notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C.

5. In limine è, tuttavia, necessario disattendere l’eccezione di inammissibilità per carenza originaria di interesse sollevata dalla parte ricorrente in via incidentale. In particolare, la ricorrente in via principale Fssanito C, al momento della indizione della procedura, non solo non avrebbe mosso alcuna contestazione in ordine alla disciplina di gara ma avrebbe addirittura presentato la propria domanda di partecipazione, prestando così piena acquiescenza rispetto agli atti dei quali, oggi, pretenderebbe, con tardiva resipiscenza, l’annullamento.

5.1 L’eccezione è destituita di giuridico fondamento.

La giurisprudenza amministrativa, nel solco di un insegnamento consolidato, ha ribadito, in materia di tutela nei confronti delle previsioni dei bandi di gara, che non sussiste, di regola, a carico del ricorrente un onere di immediata impugnazione delle stesse salvo che per l’ipotesi di clausole ad efficacia escludente che precludano in radice la partecipazione alla procedura e che, di riflesso, “in alcun modo, detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui, nelle gare pubbliche, l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una S.A. non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese e inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24 comma 1, e 113, comma 1, Cost., ovvero nell'esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale. La situazione differenziata e, dunque, meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione;
la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l'operatore economico a insorgere avverso la medesima”. (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04/01/2019, n.48).

6. Nel merito, i motivi aggiunti al ricorso principale notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C sono, in parte, inammissibili e, in parte, infondati nei sensi appresso precisati e devono essere respinti.

7. Con la prima censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C si denuncia l’illegittimità della impugnata Determinazione n. 596 del 30 giugno 2021 nella parte in cui il Comune di Galatone ha ritenuto di assegnare alla Impresa individuale ricorrente in via principale n. 40 punti in luogo degli originari 60 punti assegnati con la Determinazione n. 53 del 7 settembre 2020 in quanto l'anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A. di Lecce della Impresa Fssanito C decorrerebbe solo dalla data del 3 ottobre 2019 (giorno di invio al Comune di Sogliano Cavour della S.C.I.A. con la quale ha comunicato la risoluzione del contratto di affitto di ramo di azienda - repertorio n. 78 e protocollo n. Le-2012.2332 - stipulato con il sig. P M, con conseguente rientro in possesso del titolo abilitativo al commercio) e non ininterrottamente dall'anno 1998 (anno a cui risale l’iscrizione al Registro delle Imprese per l'attività di somministrazione di alimenti e bevande in forma itinerante). Nel dettaglio, parte ricorrente osserva che l'attività di commercio su aree pubbliche di tipologia "B" (itinerante) di prodotti del settore alimentare, con somministrazione, di cui è titolare Fssanito C sarebbe stata avviata con licenza n. 20 del 16 marzo 1998, convertita in autorizzazione comunale n. 2 del 10 novembre 2001 e che la stessa sarebbe stata, sulla base del predetto contratto di affitto di ramo di azienda, volturata in favore di P M, giusta autorizzazione comunale n. 57 del 16 gennaio 2012. Aggiunge, quindi, che, a seguito di cessazione di attività da parte del prefato P M (avvenuta in data 20 settembre 2019 e comprovata dalla cancellazione dal Registro delle Imprese) la ricorrente, rientrata nella disponibilità dei beni aziendali, ha presentato, il 3 ottobre 2019, al Comune di Sogliano Cavour una S.C.I.A. per la ripresa dell’attività in un nuovo posteggio. La sostanziale continuità di impresa sarebbe, peraltro, comprovata dalla circostanza, da un lato, che Fssanito C ha impiegato, per la presentazione della suddetta S.C.I.A., la medesima partita IVA ed iscrizione R.E.A. e, dall’altro, che ha riportato ed identificato il veicolo targato BN128JS come mezzo con il quale viene esercitata l'attività, veicolo già oggetto del contratto di affitto di ramo di azienda concluso con P M. Sempre a sostegno della sostanziale continuità dell’attività di commercio su aree pubbliche parte ricorrente evidenzia che il Comune di Sogliano, in riscontro alla richiesta del Comune di Galatone, con la nota prot. n. 0007006 del 13 novembre 2020 ha affermato che “la Ditta Fssanito C è rientrata in attività al termine di contratto di affitto di azienda con la ditta P M C.F.: PSCMNRC91L22D862K”.

Sotto altro profilo, si deduce che nessuna delle norme citate dal Comune di Galatone nella Determinazione n. 32 del 30 giugno 2021 prescriverebbe che del rientro in possesso del ramo di azienda in precedenza affittato debba darsene pubblicità a pena di interruzione dell'anzianità di iscrizione. Secondo parte ricorrente, l'art. 28, comma 12, del D. Lgs. n. 114 del 1998 demanda alle Regioni la fissazione dei criteri e delle procedure per il rilascio, la revoca e la sospensione nei casi di cui all'articolo 29, nonché la reintestazione dell'autorizzazione in caso di cessione dell'attività per atto tra vivi o in caso di morte e i criteri per l'assegnazione dei posteggi mentre l'art. 64, comma 4, del D. Lgs. 59/2010, che porrebbe il principio di effettività della gestione, dispone che "il trasferimento della gestione o della titolarità di un esercizio di somministrazione per atto tra vivi o a causa di morte è subordinato all'effettivo trasferimento dell'attività e al possesso dei requisiti prescritti da parte del subentrante". In ultimo, l'art. 6, comma 2, della L.R. Puglia n. 24/2015 stabilisce che "Il subentro nell'attività è soggetto a comunicazione da presentare al SUAP entro sei mesi dalla data della morte del titolare o entro sessanta giorni dalla data di acquisizione del titolo con indicazione degli estremi della SCIA o dell'autorizzazione interessata, del contratto di cessione d'azienda e con l'attestazione del possesso dei requisiti di cui all'articolo 5. La mancata comunicazione nei termini di cui al presente comma comporta le sanzioni previste all'articolo 61, comma 6, del decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno)". Quest’ultima disposizione contemplerebbe, ad avviso della parte ricorrente, una procedura di comunicazione della cessione di azienda, la cui inosservanza produrrebbe l'applicazione delle sole sanzioni di cui all'articolo 61, comma 6, del decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59, le quali non comprendono, in ogni caso, l'interruzione dell'anzianità di iscrizione dell'azienda presso la C.C.I.A.A. di riferimento. Per contro, si evidenzia che il comma 5 dell'art. 6 della L.R. 24/2015 dispone che “In caso di subentro in attività di commercio su aree pubbliche, i titoli di priorità acquisiti dal cedente si trasferiscono al cessionario compresa l'anzianità di iscrizione quale impresa attiva nel registro delle imprese. La disposizione si applica anche al conferimento in società”.

7.2 Con la seconda censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C si lamenta l’illegittimità della impugnata Determinazione n. 596 del 30 giugno 2021 per eccesso di potere in quanto il Comune di Galatone, in maniera asseritamente irragionevole e contraddittoria, ha inteso far decorrere l'anzianità di iscrizione della ditta Fssanito C nel Registro delle Imprese dal 3 ottobre 2019, ritenendo che la stessa "risulta iscritta al registro imprese per l'attività di commercio su aree pubbliche in forma itinerante di alimenti e bevande con somministrazione con decorrenza dal 3.10.19”. In particolare, ad avviso di parte ricorrente, non sarebbe logicamente possibile affermare l’intervenuta retrocessione del ramo di azienda da P M all’Impresa Fssanito senza riconoscere a quest’ultima l'anzianità di iscrizione alla C.C.I.A.A. con decorrenza dall'anno 1998.

7.1 In disparte di ogni considerazioni in ordine alla loro fondatezza o meno nel merito, le censure in parola, come condivisibilmente eccepito dalla difesa della Kilometro Zero S.r.l.s., sono inammissibili per carenza originaria di interesse.

La ricorrente in via principale non è in grado di trarre alcun vantaggio concreto ed attuale dall’eventuale accoglimento delle stesse.

Anche ove le suddette doglianze fossero ritenute fondate nel merito la Kilometro Zero S.r.l.s., infatti, risulterebbe ugualmente aggiudicataria, avendo comunque conseguito 70 punti (correttamente attribuiti alla stessa anche in considerazione della ritenuta infondatezza nel merito delle censure di cui al terzo, quarto, quinto e sesto motivo di gravame dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 per le ragioni esposte ai successivi punti 8., 9. e 10.), punteggio maggiore di quello di 60 che spetterebbe, in sede di riedizione del potere, all’Impresa individuale di Fssanito C.

8. Con il terza censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C si deduce l’illegittimità del Bando della procedura di che trattasi nella parte in cui lo stesso, alla clausola n. 4 lett. a) n. 2) prevede, in relazione al criterio di selezione “anzianità acquisita nel posteggio al quale si riferisce la selezione”, l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo pari a “punti 0,5 per ogni mese di anzianità”. Si osserva, in particolare, che ciò genererebbe una duplicazione, andandosi a cumulare con il punteggio da attribuire all’anzianità di esercizio comprovata dalla durata dell’iscrizione nel registro delle imprese di cui al n. 1) della lett. a) della stessa clausola n. 4 del Bando.

Detta disciplina di gara si porrebbe in contrasto con la normativa regionale in quanto l’art. 30 della L.R. Puglia n. 24 del 2015 (Codice del Commercio), al comma 4 dispone che “Il Comune esamina le domande regolarmente pervenute e rilascia l’autorizzazione e la contestuale concessione per ciascun posteggio libero sulla base di una graduatoria formulata, tenendo conto nell’ordine, dei seguenti criteri: a) maggiore professionalità acquisita, anche in modo discontinuo, nell’esercizio del commercio su aree pubbliche con riferimento all’anzianità di esercizio, ivi compresa quella acquisita nel posteggio oggetto del bando. L’anzianità di impresa è comprovata dall’iscrizione quale impresa attiva al registro delle imprese dal soggetto titolare dell’impresa al momento della partecipazione alla selezione, cumulata con quella del titolare al quale è eventualmente subentrato nella titolarità del posteggio medesimo;
b) l’assunzione di impegni da parte del soggetto candidato a rendere compatibile il servizio erogato con le condizioni poste dal comune in relazione alla tutela del territorio nei centri storici o in altre aree o edifici aventi valore storico, archeologico, artistico o ambientale. Tali impegni possono prevedere condizioni particolari nelle merceologie commercializzate o nelle strutture utilizzate;
c) in caso di parità fra gli operatori valgono i criteri di priorità fissati dal comune negli strumenti di programmazione previsti all’articolo 12.” Inoltre, la disciplina di gara sarebbe incompatibile con l’art. 13, comma 4, lett. a) del Documento Strategico del Commercio del Comune di Galatone secondo cui il Comune esamina le domande pervenute sulla base di una graduatoria formulata, tenendo conto nell’ordine, e fra gli altri, dei seguenti criteri: “maggiore professionalità acquisita, anche in modo discontinuo, nell’esercizio del commercio su aree pubbliche con riferimento all’anzianità di esercizio, ivi compresa quella acquisita nel posteggio oggetto del bando”.

Secondo parte ricorrente in via principale, pertanto, né la disciplina di livello regionale né quella di livello comunale, recando una elencazione tassativa dei criteri di selezione, contemplerebbe la possibilità di attribuire punteggi aggiuntivi al partecipante che abbia in precedenza occupato il medesimo posteggio oggetto della selezione. L’attribuzione di detto punteggio aggiuntivo sarebbe, peraltro, incompatibile con la ratio della L.R. Puglia n. 24 del 2015 e del Documento Strategico del Commercio in vigore nel Comune di Galatone, le cui previsioni tendono a valorizzare la maggiore professionalità del concorrente, non certo legata alla anzianità specifica maturata con riguardo ad uno specifico punteggio.

Si denuncia, poi, l’illogicità della disciplina di gara nella parte in cui prevede il riconoscimento di un punteggio aggiuntivo per “anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione” in relazione a posteggi che vengano messi a bando per la prima volta. Ciò accadrebbe nel caso in esame atteso che il posteggio sul III emiciclo sarebbe stato istituito solo a seguito dell’approvazione del nuovo Documento Strategico del Commercio avvenuta in data 21 dicembre 2019 e sarebbe stato messo per la prima volta a Bando proprio con l’Avviso del 28 maggio 2020. In proposito, non potrebbero assumere rilievo le autorizzazioni rilasciate a titolo provvisorio e sperimentale per un periodo limitato nel tempo (stagionale), già disposte con delibera di Giunta Municipale n. 120 del 2015. Ciò sarebbe confermato dalla Delibera di G.M. n. 87 del 27.5.2020 con la quale si preso atto che "tali autorizzazioni temporanee sono misure straordinarie volte a fronteggiare la crisi economica in atto e non costituiscono alcun titolo e avranno durata stagionale e/o al massimo fino al 31.12.2020”.

8.1 Con la quarta censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 parte ricorrente principale contesta, in via subordinata, la possibilità di attribuire alla Kilometro Zero S.r.l.s. un punteggio aggiuntivo ex n. 4 lett. a). 2) del Bando per anzianità nel posteggio rispetto al posteggio per somministrazione in località “La Reggia” - III° emiciclo relativi al mercato settimanale del sabato e fuori mercato. Si osserva, in proposito, che detto punteggio aggiuntivo potrebbe eventualmente essere attribuito per quei posteggi che già in precedenza erano presenti nel Documento Strategico del Commercio ed erano stati oggetto di assegnazione e non anche per quelli che, come accadrebbe nel caso di specie, vengono messi a bando per la prima volta, in quanto in quest’ultima circostanza gli stessi non potrebbero mai produrre un’anzianità pregressa, proprio in ragione dell’inesistenza giuridica del posteggio prima della dell’approvazione del nuovo Documento Strategico del Commercio avvenuta in data 21 dicembre 2019. A sostegno di questa interpretazione si evidenzia che la ratio della previsione in parola sarebbe, anche alla luce dell’obiettivo di premiare la maggiore professionalità dell’operatore, quella di attribuire un punteggio aggiuntivo a colui che abbia occupato uno specifico ed individuato posteggio e non un qualsiasi altro posteggio compreso nella medesima area mercatale.

8.3 Con la quinta censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 si denuncia l’illegittimità della impugnata Determinazione n. 596 del 30 giugno 2021 per violazione della clausola n. 4 lett. a) n. 2 del Bando che prevede l’attribuzione di un ulteriore punteggio aggiuntivo pari a punti 0,5 per ogni mese in relazione all’“anzianità acquisita nel posteggio al quale si riferisce la selezione”. In particolare, il Comune di Galatone, avrebbe illegittimamente attribuito, in relazione a tale sottocriterio, alla Kilometro Zero S.r.l.s., n. 20 punti aggiuntivi in quanto la stessa Società, nel riquadro rubricato “Ulteriori dichiarazioni per punteggi aggiuntivi se previsti nel bando”, ha dichiarato quanto segue: “il sottoscritto ha svolto attività nel posteggio al quale si riferisce la selezione in virtù delle autorizzazioni comunali n. 39 del 11/06/2014, prot. n. 12110 del 22/05/2017, prot. n. 14645 del 11/06/2018, prot n. 8930 del 09/04/2019, n. 14 del 29/06/2020, nonché nella stessa località in virtù delle autorizzazioni n. 24 del 06/07/2010, n. 26 del 09/06/2011, n. 25 del 20/06/2012, n. 25 del 18/04/2013”.

Secondo parte ricorrente principale, l’Amministrazione Comunale resistente non avrebbe dovuto attribuire alcun punto aggiuntivo alla Kilometro Zero S.r.l. in relazione a tale subcriterio atteso che detto posteggio non sarebbe giuridicamente esistito fino alla data del 21 dicembre 2019, ossia fino all’approvazione del nuovo Piano Strategico del Commercio da parte del Comune di Galatone. In proposito, si osserva che il vecchio Piano Strategico del Comune di Galatone non prevedeva alcun posteggio fuori mercato sul III emiciclo in Località “La Reggia”.

Si aggiunge che la citata Delibera di G.M. n. 120/2015 ha previsto di individuare in località La Reggia “a titolo provvisorio e sperimentale in attesa dell’adozione del piano delle coste comunale, nr. 2 punti ristoro così come individuati nell’allegato stralcio fotogrammetrico, da occupare esclusivamente con automarket attrezzati, al fine di consentirne la sosta e la somministrazione nel periodo giugno-settembre” e che, come risulta dallo stralcio aerofotogrammetrico allegato alla citata Delibera, nessuno dei posteggi così individuati rientra nei due emicicli (II e III) messi a Bando con l’avviso del 28 maggio 2020 dallo stesso Comune di Galatone. Se ne deduce che la Kilometro Zero S.r.l.s. non avrebbe dovuto essere destinataria di alcun ulteriore punteggio oltre quello relativo all’anzianità di iscrizione nel Registro delle imprese.

9. Le suddette censure possono essere, in ragione dell’intima connessione esistente tra loro, esaminate congiuntamente e sono infondate nel merito.

Alla Kilometro Zero S.r.l.s. certamente compete, in conformità a quanto previsto dall’art. 7 del R.R. Puglia n. 4/2017, il punteggio aggiuntivo per anzianità di esercizio nel posteggio de quo attribuitole con l’impugnata Determinazione n. 596 del 30 giugno 2021.

Detto punteggio non è, infatti, da ritenersi compreso (ed esaurito) nella diversa voce dell’anzianità di iscrizione nel Registro delle Imprese. Il criterio di selezione in parola non si pone come aggiuntivo rispetto a quello dell’anzianità di esercizio dell’impresa. I predetti costituiscono, invero, due elementi distinti del criterio “maggiore professionalità di esercizio dell'impresa, acquisita nell'esercizio del commercio su aree pubbliche”. In questo senso depone il dato letterale dell’art. 7 del R.R. Puglia n. 4/2017 che con riguardo al criterio individuato alla lett. a) “maggiore professionalità di esercizio dell'impresa, acquisita nell'esercizio del commercio su aree pubbliche” stabilisce che in esso “sono comprese”, al punto I, l’“anzianità dell'esercizio dell'impresa, comprovata dalla durata dell'iscrizione, quale impresa attiva nel commercio su aree pubbliche nel Registro delle Imprese, riferita al soggetto titolare al momento della partecipazione al bando cumulata a quella dell'eventuale ultimo dante causa” e, al punto II, per quanto qui di interesse, l’“anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione”.

9.2 Non sussiste, poi, l’ulteriore profilo di illegittimità per illogicità della disciplina di gara.

E, infatti, il Bando di che trattasi, nel riprodurre correttamente quanto previsto dall’art. 7 del R.R. Puglia n. 4/2017 non si spinge a riconoscere un punteggio aggiuntivo per “anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione” anche in relazione a posteggi che vengano messi a bando per la prima volta.

Va, infatti, da sè che un’anzianità pregressa nel posteggio può essere vantata solo in relazione a posteggi già esistenti in precedenza, quantomeno sul piano materiale.

Del resto, ciò che rileva ai fini dell’apprezzamento della “maggiore professionalità di esercizio dell'impresa, acquisita nell'esercizio del commercio su aree pubbliche” (che è il criterio sub lett. a cui inerisce, come detto quello di cui al punto II della “anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione”) è la effettiva pregressa disponibilità sul piano fattuale del posteggio e non anche la sua giuridica istituzione (che, nel caso di specie, è avvenuta in via definitiva solo il 21 dicembre 2019 con l’approvazione del nuovo Piano Strategico del Commercio da parte del Comune di Galatone).

Alla effettiva pregressa disponibilità sul piano fattuale del posteggio, infatti, si ricollega, coerentemente con la ratio complessiva della disciplina normativa, l’avviamento aziendale (intesa anche come clientela acquisita) che giustifica l’attribuzione di un maggior punteggio ai fini dell’assegnazione del posteggio.

Ciò porta, peraltro, a ritenere irrilevante se detta disponibilità effettiva sia stata acquisita, sul piano giuridico, a titolo temporaneo e sperimentale o definitivo, non essendovi, peraltro, nel Bando alcuna previsione specifica che escluda espressamente dal computo dell’anzianità nel posteggio le autorizzazioni temporanee e provvisorie.

9.3 La documentazione in atti (allegato n. 12 al ricorso incidentale depositato il 18 dicembre 2020 dalla Kilometro Zero S.r.l.s.) consente, inoltre, di affermare che il parcheggio occupato in tali annualità dalla Kilometro Zero S.r.l.s. rientra in località “La Reggia”.

A nulla rileva, per contro, che non si tratti del medesimo specifico posto di oggi messo al Bando (posto che prima dell’approvazione del nuovo Piano Strategico del Commercio da parte del Comune di Galatone nell’anno 2019 lo stesso non prevedeva alcun posteggio fuori mercato sul III° emiciclo nella predetta località).

L’espressione “anzianità nel posteggio a cui si riferisce la selezione” va, infatti, intesa, sempre alla luce della ratio di tutela dell’avviamento aziendale, in maniera flessibile valorizzando l’area in senso lato su cui insiste lo stallo. È, infatti, la località (in questo caso “La Reggia”) in cui si trova a operare l’Impresa (e non la specifica puntuale posizione all’interno della stessa) a determinare la conservazione della clientela.

9.4 Le predette considerazioni consentono, peraltro, di ritenere superate le obiezioni mosse sul punto da parte ricorrente che ha evidenziato che le autorizzazioni esibite dalla Kilometro Zero S.r.l.s. con riguardo agli anni 2010, 2011, 2012, 2013, 2015 e 2016, sarebbero relative ad aree insistenti sul suolo demaniale costiero prospicente il mare e non su quello di esclusiva competenza comunale.

In disparte dal rilievo che detta circostanza risulta indimostrata (anche alla luce della considerazione che le diverse delibere istitutive dei posteggi in questione non individuano con precisione ma in maniera solo indicativa l’area di interesse) appare, infatti, del tutto indifferente il regime giuridico dell’area (in particolare se appartenente al demanio ovvero al patrimonio comunale) atteso che ciò può al più influire sulle modalità di autorizzazione all’occupazione ma non vale ad escludere in fatto (ma anzi conferma) che la Kilometro Zero S.r.l.s. abbia effettivamente svolto in tali annualità la propria attività di impresa in località La Reggia (ed abbia, quindi, maturato un avviamento in termini di clientela che giustifica l’attribuzione in suo favore di un maggior punteggio per anzianità nel posteggio).

10. Con la sesta censura dei motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 si lamenta l’erroneità del punteggio attribuito dal Comune di Galatone alla Kilometro Zero S.r.l.s. per violazione della clausola n. 4 lett. a) n. 2 del Bando che prevede l’attribuzione di un ulteriore punteggio aggiuntivo pari a punti 0,5 per ogni mese in relazione all’“anzianità acquisita nel posteggio al quale si riferisce la selezione”. In particolare, sarebbe errata l’attribuzione alla predetta Società degli ulteriori n. 20 punti in quanto fondata sul semplice dato temporale (giugno-settembre) riportato nelle autorizzazioni indicate nella domanda di partecipazione al Bando del 28 maggio 2020. Più segnatamente, la Kilometro Zero S.r.l.s., nel riquadro della domanda rubricato “Ulteriori dichiarazioni per punteggi aggiuntivi se previsti nel bando”, ha indicato di essere stata in possesso di n. 9 autorizzazioni comunali. Secondo parte ricorrente, in base a tale semplice dichiarazione, le sono stati attribuiti n. 20 punti, conteggiando n. 40 mesi (4 mesi per 10 anni) per 0,5 punti, senza nessuna ulteriore indagine conoscitiva. Per contro, le autorizzazioni indicate dalla Kilometro Zero S.r.l.s. sarebbero relative a n. 9 annualità e non 10 per come calcolate dal Comune di Galatone con la conseguenza che il punteggio aggiuntivo eventualmente assegnabile avrebbe dovuto essere pari a 18 punti (36 mesi per 0,5 punti). Inoltre, come si deduce dalla visura della C.C.I.A.A. relativa alla società Kilometro Zero S.r.l.s., la stessa svolgerebbe “commercio su aree pubbliche in forma itinerante di prodotti alimentari (attività stagionale dal 1° giugno al 31 agosto di ogni anno)” sicché i mesi da tenere eventualmente in considerazione sarebbero 27 (3 mesi per presunti 9 anni) e non 40. Da quanto sopra detto discenderebbe un punteggio astrattamente attribuibile alla società Kilometro Zero S.r.l.s. pari a soli n. 13,5 punti (27 mesi per 0,5) e non 20.

In ultimo, l’autorizzazione n. 14 del 29 giugno 2020, pure citata dalla società Kilometro Zero s.r.l.s. fra quelle che darebbero diritto al punteggio aggiuntivo, recherebbe una data (appunto il 29 giugno 2020) che farebbe agevolmente comprendere come la stessa sia stata accordata successivamente alla pubblicazione del bando (avvenuta il 28 maggio 2020). Inoltre, il Comune di Galatone avrebbe errato nell’attribuire n. 2 punti, pari a 0,5 punti per ogni mese di presunta anzianità, in relazione a tale periodo in quanto l’autorizzazione sarebbe stata dallo stesso concessa solo in data 29 giugno 2020 e, come da attestazione contenuta nella C.C.I.A.A., la Kilometro Zero S.r.l.s. avrebbe svolto la propria attività fino al 31.8.2020 (per un totale, quindi, di due soli mesi nell’anno 2020, che avrebbero giustificato un punteggio aggiuntivo di 1 in luogo di 2). Infine, sempre con riguardo al periodo relativo all’autorizzazione n. 14 del 29 giugno 2020, pur volendo ritenere attribuibili dei punti per tale periodo, lo stesso non potrebbe essere ugualmente conteggiato, in quanto l’anzianità computabile non raggiungerebbe nemmeno un mese ed il bando non prevede punteggi aggiuntivi per le frazioni. Il periodo massimo eventualmente computabile, infatti, sarebbe quello intercorrente fra la data dell’autorizzazione n. 14 del 29 giugno 2020 e la data 24 luglio 2020 quale giorno di presentazione da parte della società controinteressata della domanda di partecipazione alla selezione, perché è a tale momento che potrebbe ritenersi maturata un’eventuale anzianità conteggiabile. Anche per tale motivo la Kilometro Zero S.r.l.s. non potrebbe andare oltre il punteggio massimo di 55,5.

10.1. Le censure non colgono nel segno.

Anzitutto, ai fini del riconoscimento del punteggio aggiuntivo in relazione all’“anzianità acquisita nel posteggio al quale si riferisce la selezione” occorre prendere in considerazione i mesi di occupazione previsti dall’autorizzazione (quattro per annualità), senza dare rilievo al dato, solo indicativo, contenuto nel Registro delle Imprese che si riferisce ad un arco di attività di soli tre mesi (“dal 1 giugno al 31 agosto di ogni anno”).

Infine, non superano la prova di resistenza gli ulteriori profili di doglianza relativi al numero di annualità di occupazione del posteggio (che sarebbero nove in luogo di dieci) e all’annualità 2020. Ciò in quanto il loro accoglimento comporterebbe la riduzione, rispettivamente, di due e di un punto del punteggio attribuito alla Kilometro Zero S.r.l.s. (la quale, per converso, conserverebbe, anche ove si dovessero ritenere fondate - cfr. 7.1 - le censure di cui al primo dei motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2021, un distacco in proprio favore di dieci punti).

11. In conclusione, per le ragioni appena esposte i motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C sono, in parte, inammissibili e, in parte, infondati e devono essere respinti.

12. È, ora, possibile procedere all’esame del ricorso incidentale proposto dalla Kilometro Zero S.r.l.s. il 27 ottobre 2021.

12.1 Quest’ultimo è divenuto improcedibile ex art. 35 comma 1 lett. c) c.p.a. per sopravenuta carenza di interesse.

E, infatti, in conseguenza della reiezione dei motivi aggiunti al ricorso principale notificati il 28 settembre 2021 e depositati il 25 ottobre 2021 da Fssanito C, la Società ricorrente in via incidentale, confermata nella posizione di aggiudicataria del posteggio in questione, non è più in condizione di trarre alcuna ulteriore utilità dall’accoglimento del gravame incidentale proposto.

In questo senso è orientata la giurisprudenza amministrativa maggioritaria ad avviso della quale “Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale, proposto dall'aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., essendo evidente che l'interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la posizione della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest'ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l'aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (l'aggiudicazione)” (Consiglio di Stato sez. IV, 15/04/2021, n.3094).

13. Sussistono, anche in considerazione della reciproca parziale soccombenza, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.