Pubblicato il 03/11/2016

N. 00345/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:


IGAM

Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A R C.F. RLLLSN76A54G482V, T M C.F. MRCTMS60M11G482B, con domicilio eletto presso T M in Pescara, piazza Troilo, 8;

contro

Comune di Ortona, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato F S P C.F. PRSFNC80D20A515L, con domicilio eletto presso D D C in Pescara, via Napoli, 60;

nei confronti di

ECOLAN

Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fausto Troilo C.F. TRLFST78S03E435O, Vincenzo Antonucci C.F. NTNVCN67H20L273O, Giuseppe Piperata C.F. PPRGPP70H13C352H, Costantino Tessarolo C.F. TSSCTN39B16H501V, con domicilio eletto presso Felicetta De Gregorio in Pescara, via G. Galilei, 48;

per l'annullamento

a) della delibera del Consiglio Comunale di Ortona n.129 del 30.12.2015 recante “Delibera per eventuale affidamento del servizio di igiene urbana in capo alla Ecolan s.p.a. – richiesta progetto, pubblicata all’Albo Pretorio dell’8 Febbraio 2016, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ed in particolare dello Statuto dell’Ecolan s.p.a. e del Regolamento per la disciplina dei rapporti tra gli Enti Locali soci e l’Ecolan previsto dallo statuto societario, nonché della delibera dell’Assemblea del Consorzio Comprensoriale Smaltimento Rifiuti Lanciano di trasformazione del Consorzio medesimo nell’Ecolan s.p.a., costituita in data 28.12.2010 e per la caducazione del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Ortona e la controinteressata;

b) della delibera del Consiglio Comunale di Ortona n. 78 del 1 luglio 2016, avente ad oggetto “Servizio di Igiene Urbana. Approvazione Relazione ex. art. 34, comma 20, D.L. 179/2012. Affidamento alla Ecolan S.p.a.” nonché di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ortona e di Ecolan Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2016 il dott. Alberto Tramaglini e uditi l'avv. T M per la parte ricorrente, l'avv. F S P per l'amministrazione comunale, gli avv.ti Fausto Troilo e Vincenzo Antonucci, anche per gli avv.ti Giuseppe Piperata e Costantino Tessarolo, per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Costituiscono oggetto del ricorso e dei motivi aggiunti gli atti di affidamento in house , per una durata di dieci anni, del servizio di igiene urbana alla controinteressata (società interamente partecipata da 53 comuni della provincia di Chieti di cui il Comune di Ortona detiene il 14,35% delle azioni), impugnati dalla società ricorrente nella sua qualità di impresa operante nel settore nonché di socia privata di società mista il cui capitale è detenuto in via prevalente dallo stesso Comune di Ortona.

La ricorrente contesta sotto molteplici profili la legittimità dell’affidamento, evidenziando –in particolare- l’assenza in capo alla Società dei requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario legittimanti l’affidamento in house .

Il Comune di Ortona e ECOLAN hanno replicato ai motivi di ricorso sostenendo che la società affidataria ha tutti requisiti caratterizzanti il modello in house providing in quanto a capitale interamente pubblico, assoggettata al controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici dagli enti titolari del capitale sociale e che realizza la parte più importante della propria attività con gli enti pubblici cha la controllano, evidenziando che l’Amministrazione ha dato contezza nella deliberazione impugnata e nella relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. n. 174/2012, della sussistenza dei citati requisiti comunitari e delle ragioni di fatto e di diritto legittimanti l’affidamento.

2 - Prima di dar conto delle questioni di merito, vanno considerate le eccezioni preliminari con cui il Comune resistente e la società affidataria sostengono il difetto di legittimazione e di interesse della ricorrente in base al rilievo che la stessa non è iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali e, pertanto, non potrebbe svolgere alcuna attività relativa al servizio di igiene urbana oggetto dei provvedimenti impugnati, sicché non avrebbe alcun interesse a perseguire l’annullamento dell’affidamento diretto a ECOLAN. Si sostiene che tale carenza non potrebbe essere colmata né tramite avvalimento (ostandovi l’art. 89, comma 10 del D.Lgs 50/2016) né attraverso associazione temporanea con imprese iscritte (secondo quanto ritenuto da T.A.R. Veneto, sez. I, 15 febbraio 2016, n. 156 e dall’A.N.A.C, pareri n. 48 del 30.09.2014 e 27 del 6.02.2007), con conseguente assenza di un qualunque interesse, anche di carattere strumentale, ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati.

Va al riguardo condiviso l’orientamento richiamato da IGAM in memoria, secondo cui la legittimazione a contestare l’affidamento in house si ricollega alla qualifica di “imprenditore di settore” che agisce a tutela dell’interesse strumentale ad avere una chance di aggiudicazione in una gara ad evidenza pubblica. Va in tal senso considerato che la complessa attività di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ricorrente va effettuata nell’ambito del procedimento di gara, non potendo essere anticipata all’interno di un giudizio che non abbia ad oggetto le determinazioni amministrative di ammissione o di esclusione adottate dalla stazione appaltante. Non è perciò questa la sede in cui possa stabilirsi se una eventuale offerta della ricorrente, in proprio o in associazione con altre imprese, debba essere esclusa per difetto dei requisiti di partecipazione, implicando tale giudizio una pronuncia “ con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”, espressamente preclusa dal Codice del processo amministrativo (art. 34, co. 2, cod. proc. amm.) . Deve perciò ritenersi sufficiente che la ricorrente abbia dimostrato di avere le caratteristiche di impresa operante nel settore, in grado di consentirle l’assunzione del ruolo di potenziale concorrente in una eventuale gara da indirsi all’esito dell’annullamento dell’affidamento diretto.

2.1 - Sempre in via preliminare, va precisato che il provvedimento lesivo dell’interesse azionato è la suddetta deliberazione con cui il servizio è stato affidato a ECOLAN e che, per quanto indicati nell’epigrafe del ricorso, non sono formulate censure nei confronti dello Statuto e ai regolamenti di ECOLAN, atti che devono pertanto ritenersi estranei alla domanda di annullamento (su cui, peraltro, il giudice amministrativo sarebbe carente di giurisdizione), la cui evocazione deve pertanto ritenersi funzionale a sostenere i motivi di ricorso diretti contro il provvedimento comunale (e segnatamente quelli attinenti al requisito del controllo analogo).

2.2 – Analogamente, deve ritenersi estranea alla domanda di annullamento, e comunque manifestamente tardiva, la delibera, risalente al 2010, con cui l’Assemblea del Consorzio Comprensoriale Smaltimento Rifiuti Lanciano ha deciso la trasformazione del Consorzio medesimo in ECOLAN s.p.a.

Riguardo a tale questione, va qui ribadito quanto già osservato dalla Sezione con sentenza n. 349/2015 in ordine alla tempestività del ricorso contro la suddetta delibera di affidamento, e cioè che “ la mera partecipazione del Comune … alla predetta ECOLAN spa, risalente come detto al 2010, non equivale di per sé all’automatico affidamento del servizio pubblico (cfr. sul punto, di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2015, n. 4253), ancor più in considerazione del fatto che l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221, norma sulla cui base è anche impostato il ricorso di primo grado, impone all’Amministrazione autonome valutazioni per l’affidamento del servizio, valutazioni che vengono espresse dall’amministrazione al momento dell’affidamento e che ben possono essere sindacate ” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2016 n. 1900, resa sull’appello avverso la predetta sentenza 349/2015)).

3 – Passando all’esame delle questioni di merito, vanno considerati in via preliminare i motivi che mettono in discussione la sussistenza del requisito del controllo analogo, questione già oggetto della controversia definita con la citata sentenza n. 349 del 2015, le cui statuizioni hanno indotto la Società a dotarsi di un nuovo Statuto allo scopo di superare le criticità riscontrate.

Le difese delle parti resistenti hanno sostenuto che con le modifiche statutarie e con l’approvazione dei regolamenti è stato rafforzato il controllo da parte degli enti soci, ciascuno dei quali con il potere di condizionare le scelte operative riguardanti il servizio, tanto in generale quanto nella parte svolta nell’ambito dei singoli territori, richiamando le disposizioni statutarie e regolamentari che assicurerebbero tale controllo e che si ritiene opportuno riportare nelle parti che principalmente interessano:

Art. 1 (Costituzione e denominazione)

1. E' costituita la società denominata "ECO.LAN. S.p.A.", a totale capitale pubblico locale, interamente versato.