TAR Milano, sez. IV, sentenza 2022-02-11, n. 202200326

Pubblicato il 11/02/2022

N. 00326/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02086/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2086 del 2020, proposto dalla società Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E L P, C B e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roads &
Ecology di G M, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dagli avvocati N P e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

New Group Infrastrutture S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’accertamento

dell'inadempimento di Roads &
Ecology ovvero dell'illiceità ed antigiuridicità del rifiuto della stessa di concludere il contratto d'appalto relativo alla procedura negoziata “ TOLAV046 17 SS. n. 33/II 337 357 659. Lavori di O.M. per il ripristino dei danni da incidenti, servizio di reperibilità ed interventi di emergenza sulle SS.SS. del C.M. 2 Nucleo 5 ”, a seguito dell'aggiudicazione di cui al verbale del 5 dicembre 2017, disposta da ANAS;

e per la conseguente condanna al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roads &
Ecology di G M;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2022 la relazione della dott.ssa K P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Mediante nota del 17 ottobre 2017 ANAS indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dei « Lavori di O.M. per il ripristino dei danni da incidenti, servizio di reperibilità ed interventi di emergenza sulle SS. SS. del C.C. 2 Nucleo 5 » sulle S.S. 33/II – 337 – 357 - 659, con un importo a base d’asta di €. 250.000,00, di cui €. 4.000,00 per oneri relativi alla sicurezza, e criterio di aggiudicazione al minor prezzo.

Con lettera d’invito del 20 novembre 2017 ANAS avvisava i destinatari che « l’ultima offerta compilata e sottoscritta dal concorrente prima della chiusura della Richiesta on line vale come proposta irrevocabile ed impegnativa ».

La ditta Roads &
Ecology partecipava alla gara in data 4 dicembre 2017, offrendo un ribasso del 20,67 %. Con nota del 14 dicembre 2017 ANAS aggiudicava i lavori alla suddetta società, per un importo di €. 199.151,80, di cui €. 195.151,80 per lavori ed €. 4.000,00 per oneri di sicurezza. ANAS in tale occasione precisava che: « ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, l’aggiudicazione diverrà efficace ad esito positivo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, già avviate da questo Ufficio ».

2. Con propria successiva nota del 23 dicembre 2017 Roads &
Ecology comunicava ad ANAS di aver ceduto ad altra impresa il ramo di azienda, chiedendo alla stazione appaltante di aggiudicare la gara alla ditta seconda classificata.

ANAS con nota del 17 gennaio 2018 prendeva atto della comunicazione di Roads &
Ecology, e annullava l’aggiudicazione procedendo ai sensi dell’art. 93 comma 6 D. Lgs. 50/2016 ad escutere la garanzia provvisoria di €. 2.500,00.

La stazione appaltante aggiudicava la gara all’impresa seconda classificata, New Group Infrastrutture S.r.l., per l’importo da quest’ultima offerto e pari a €. 208.194,76 (comprensivi di €. 4.000,00 a titolo di oneri per la sicurezza), con un conseguente maggior costo di €. 9.042,96. Al netto della cauzione provvisoria incamerata (pari a €. 2.500,00), il maggior costo cui la società rimaneva effettivamente esposta ammontava a €. 6.542,96.

3. Con l’atto introduttivo del presente giudizio ANAS instava per la condanna della Roads &
Ecology al risarcimento del maggior danno subito rispetto alla cauzione incamerata, con riferimento all’ingiustificato rifiuto alla stipula da parte della società convenuta, per la complessiva somma di €. 6.542,96 oltre rivalutazione e interessi, o per la diversa somma ritenuta equitativamente.

La società convenuta si costituiva in giudizio chiedendo la reiezione della domanda e sollevando, in sede preliminare, eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione del G.A., di decadenza di ANAS dall’esercizio dell’azione risarcitoria, e di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso per violazione dell’art. 119 c.p.a.

La parte ricorrente rilevava l’inammissibilità e chiedeva l’estromissione dal fascicolo di causa della memoria ex art. 73 c.p.a. di Roads &
Ecology, in quanto depositata dalla parte resistente alle ore 17,15 del giorno di scadenza (27 dicembre 2021), e dunque oltre il termine perentorio delle ore 12,00.

All’udienza pubblica del 27 gennaio 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere decisa la questione della tempestività del deposito della memoria conclusiva della parte resistente, avvenuto oltre le ore 12,00 dell'ultimo giorno utile (27 dicembre 2021).

Ritiene il Collegio che dirimente nel senso della tardività sia il disposto di legge (art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a.) che considera il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell'ultimo giorno utile come " effettuato il giorno successivo " (in tal senso, Sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1137).

Nondimeno, in presenza di oggettive incertezze giurisprudenziali e a fronte del dubbio sollevato dalla resistente stessa in ordine all’eventuale assoggettamento della controversia al rito accelerato di cui all’art. 119 c.p.a., può concedersi alla Roads &
Ecology, nel caso di specie, il beneficio (che il Giudice può disporre anche ex officio ai sensi dell’art. 37 c.p.a.) della rimessione in termini per errore scusabile.

2. Il Collegio prende ora in esame l’eccezione di carenza di giurisdizione sollevata dalla ditta resistente, che si ritiene infondata per le considerazioni di seguito esposte.

2.1. La causa decidenda riguarda il rifiuto alla stipula del contratto da parte della ditta affidataria di una procedura di evidenza pubblica ex D. Lgs. 50/2016 (Roads &
Ecology);
tale condotta si colloca, nell’ambito della procedura selettiva, in epoca successiva all’aggiudicazione della gara, ma antecedente alla stipula. Nel giudizio, ANAS fa valere un diritto soggettivo (la libertà negoziale della stazione appaltante, e il diritto di quest’ultima alla conclusione del contratto, situazioni giuridiche soggettive incise dal rifiuto della parte resistente). Conseguentemente, il T.A.R. potrà ritenersi titolare del potere di conoscere della controversia, solo ove la stessa risulti assoggettata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 103 della Costituzione).

La disposizione normativa di riferimento è costituita dall’art. 133 comma 1 lettera ‘e’ c.p.a., che prevede: «

1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: […] e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
[…] ».

L’art. 133, dunque, prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie (anche di carattere risarcitorio) riguardanti procedure di affidamento.

La questione che qui occorre dirimere è costituita dall’individuazione del momento conclusivo della procedura di affidamento, ovvero della fase oltre la quale non sussiste più la giurisdizione esclusiva del G.A., e torna a riespandersi l’ordinario criterio di riparto fissato dall’art. 103 della Costituzione, con conseguente giurisdizione del G.O. sulle controversie che abbiano ad oggetto diritti soggettivi.

Sul punto si fronteggiano due tesi.

Secondo la prospettazione seguita dalla Corte di Cassazione in una recente pronuncia a Sezioni Unite (resa con riferimento al quadro normativo di cui al previgente D. Lgs. 163/2006) l’aggiudicazione della gara segna il momento conclusivo della procedura selettiva, e il confine invalicabile ( salva la declaratoria di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione stessa ) della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: « […]nella vigenza del codice del processo amministrativo, ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina dell'art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, il riparto di giurisdizione deve ritenersi articolato nel modo seguente: a) era ed è disciplinato con la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm., sulle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolti dai soggetti colà indicati, da intendersi comprensive della fase procedimentale dall'inizio della procedura sino al suo esito con l'efficacia del suo provvedimento conclusivo, cioè con l'aggiudicazione definitiva […];
b) era ed è regolato, invece, quanto alla situazione successiva all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima del sopravvenire dell'efficacia della conclusione del contratto, ivi compresa la sua anticipata esecuzione, secondo il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo di modo che si configurava la giurisdizione del giudice amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all'esercizio da parte dell'amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell'agire dell'Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione era di diritto comune e, dunque, si configurava la giurisdizione del giudice ordinario;
[…] » (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 5 ottobre 2018, n. 24411;
cfr. in termini adesivi: TAR Puglia, Bari, I, 8 marzo 2021 n. 420).

A tale impostazione si contrappone una diversa concezione, che estende la giurisdizione esclusiva anche al segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, fino all’intervenuta sottoscrizione del contratto. Tale seconda tesi è stata sostenuta in recenti pronunce del giudice amministrativo di primo e secondo grado, e in numerosi pregressi interventi della Corte di Cassazione: « sin dall’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è prevalso un modello ricostruttivo della fase compresa fra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, considerata a valenza “pubblicistica”, in termini tali da ricomprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie da responsabilità, appunto, precontrattuale (da ultimo, si veda, in tal senso, Cass., Sez. Un., 29 maggio 2017, n. 13454, che richiama altri precedenti che fecero quell'affermazione, reputata espressione di un “vasto orientamento delle Sezioni Unite in materia di appalti pubblici”: Cass. S.U. 27 febbraio 2007, n. 4425 e id., 4 febbraio 2009, n. 2634, tra le altre). […] La giurisprudenza del Consiglio di Stato interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, […];
con conseguente giurisdizione amministrativa in tema di escussione della cauzione provvisoria ed eventuale risarcimento dei danni derivati alla pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, dalla mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario “decaduto” (cfr. Cons. Stato, III, 31 agosto 2016, n. 3755 e, di recente, id., II, 31 dicembre 2020, n. 8546) […] » (Consiglio di Stato, V, 27 ottobre 2021, n. 7217;
cfr: II, 31 dicembre 2020, n. 8546;
TAR Toscana, Firenze, 1° giugno 2020, n. 664).

Ritiene il Collegio che tale seconda prospettazione sia da preferire, ciò anche in relazione alla disciplina della fase compresa tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto recata dall’art. 32 del D. Lgs. 50/2016. La disposizione de qua , invero, non consente di individuare una cesura netta tra la fase che precede l’aggiudicazione e quella successiva all’adozione di tale atto, ma antecedente alla stipula del contratto. Nel descrivere l’incedere della procedura selettiva, la norma citata individua una fase “intermedia” ( post aggiudicazione ed ante stipula) che viene regolamentata con evidenti rinvii alla normativa pubblicistica, e che è popolata da numerosi atti o comportamenti espressivi di un potere autoritativo dell’Amministrazione. L’art. 32 comma 6 cit., in particolare, puntualizza che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, e introduce così un necessario distacco temporale tra l’atto conclusivo della gara e la stipula del contratto, la cui indefettibilità è confermata dal comma 10, afferente allo stand still . Il successivo comma 7 colloca in tale ambito temporale la verifica, da parte della P.A., della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicatario (al cui positivo esito è condizionata l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione). Nel medesimo spatium temporis può altresì verificarsi, in virtù del primo periodo del comma 8, l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante, assoggettati alla legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990).

Tale fase intermedia, non espressamente contemplata dalla disposizione processuale di cui all’art. 133 comma 1 lettera ‘e’ c.p.a., in ragione della natura pubblicistica ed autoritativa dei poteri di controllo ed autotutela in essa esercitati dalla P.A., non può che essere ricompresa, ai fini dell’applicazione della citata lettera ‘e’, nell’ambito della procedura selettiva, e ricondotta dunque, anch’essa, alla giurisdizione esclusiva del G.A.: «[…] la (necessaria) dilazione imposta (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali) tra l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss. d. lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all'esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8 d. lgs. cit.) » (Consiglio di Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498).

In virtù di quanto precede, il Collegio ritiene dunque sussistente, nella causa decidenda, la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo adito: « In sintesi, così come il giudice amministrativo conosce dei provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura (adottati in funzione di revisione o di riesame in autotutela ovvero di verifica della correttezza dell’aggiudicazione e dell’affidabilità dell’aggiudicatario funzionale alla stipulazione del contratto), la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion d’essere nell’adozione o nella caducazione di detti atti » (Consiglio di Stato, V, 27 ottobre 2021, n. 7217).